Le dommage et la connexion causale
- Afin de déterminer si un dommage a été causé à la société et s'il existe un lien de causalité entre la négligence des administrateurs et le dommage - dans la mesure où il a été causé - nous devons, à ce stade, tenir une discussion sur la question de savoir si la décision de transférer les fonds à la filiale dans les années concernées a bénéficié ou lui a porté préjudice. Cette question concerne le contenu de la décision prise par le conseil d'administration et sa raisonnabilité, par opposition à la manière et au processus de prise de décision, que nous avons évoqués ci-dessus.
Le tribunal de première instance a statué que les décisions de transfert des fonds à la filiale entre 2000 et 2002 avaient causé des dommages à la société et qu'elles n'étaient pas justifiées :
« Dans la mesure où ce transfert n'a pas conduit à la 'prospérité' de la filiale... On pourrait dire que c'était un jugement erroné de la part de Pinkowitz... Cependant, à partir de 2000, il n'y avait aucune justification pour la poursuite de l'exploitation de l'usine « manufacturière », et même au vu du nombre d'habitants qui y travaillaient (moins de 10 % des habitants du village), cela ne justifiait pas sa poursuite pour l'objectif initialement destiné. Il n'y avait certainement aucune place pour continuer à injecter de l'argent dans la filiale, comme si c'était un gouffre sans fond. Le flux continu de fonds - lorsque Pinkowitz est conscient de la grave situation économique de la filiale et du manque de raison d'investir ces fonds - constitue une violation du devoir fiduciaire et a causé un préjudice matériel à la société » (au paragraphe 154 du jugement de première instance).
Concernant cette décision, les administrateurs soutiennent que le tribunal de première instance a commis une erreur, et que le transfert de fonds de la société à la filiale ne doit pas être considéré comme un « dommage », mais plutôt comme un investissement financier destiné à réaliser les objectifs de l'entreprise et à offrir une solution d'emploi aux pauvres du village. Il a également été soutenu que, même si certains investissements récents dans l'usine n'étaient ni justifiés ni raisonnables, ce sont les plaignants qui devaient prouver le coût raisonnable d'exploitation de l'usine, ainsi que le tarif raisonnable du soutien de la société à son égard. Comme ils ne l'ont pas fait, il a été soutenu qu'il n'était pas possible de déterminer les dommages causés à la société.
- Je ne peux accepter ces arguments. Une fois que j'ai conclu que les administrateurs ont manqué à l'obligation de diligence procédurale envers la société, et que les actions ont été approuvées sans que les administrateurs en soient pleinement informés et sans avoir été exposés à toutes les informations pertinentes pour prendre ces décisions, la charge de prouver que le contenu des décisions en question était raisonnable et que ces décisions n'ont pas causé de préjudice à la société revient aux administrateurs eux-mêmes (voir : Civil Appeal 3136/14 Kabiri et al. c. IDB Development Company Ltd., aux paragraphes 46 et 56 (28 janvier 2016) ; Réclamation sur dérivés (Tel Aviv) 13663-03-14 Newman c. Financialtech Ltd., aux paragraphes 59-62 (24 mai 2015)). C'est aussi ainsi que fonctionne la règle du jugement commercial dans d'autres systèmes juridiques :
« Le degré de succès du demandeur à l'étape procédurale détermine l'aspect substantiel du niveau de contrôle judiciaire que le tribunal exercera. Le respect de cette charge est exigé dans toute réclamation contre l'administrateur pour violation du devoir fiduciaire, et si le demandeur n'a pas rempli cette charge, la présomption de jugement commercial bloque toute réclamation contre l'administrateur, sauf dans des cas particulièrement exceptionnels. En revanche, si le demandeur a rempli la charge et réfuté la présomption de jugement commercial, une réclamation est possible pour violation du devoir de bonne foi, du devoir de diligence ou du devoir de confiance, selon le cas, et le niveau de contrôle judiciaire s'élève au niveau élevé d'examen de l'équité totale de l'action ou de la transaction envers la société et ses actionnaires. Dans ce cas, l'administrateur a la charge de prouver l'équité absolue de la transaction, y compris de mener un processus équitable et d'obtenir le meilleur prix que la société aurait pu obtenir dans les circonstances de la transaction » (Sharon Hanas, « The Business Judgment Rule », Iyunei Mishpat 313, 325 (2009) ; soulignements ajoutés, Z.Z.).
- Transférer la charge de prouver l'absence de préjudice ou de lien causal aux administrateurs qui ont manqué à l'obligation procédurale de diligence qui leur est imposée dévie en effet du « régime de charge » habituel pour prouver une réclamation pour négligence, mais elle combine et réconcilie l'obligation procédurale de diligence avec l'obligation substantielle imposée aux administrateurs de la société. Selon l'autre possibilité, du régime habituel de « charge de charge » dans un procès pour négligence, chacune des obligations - procédurales et substantielles - aurait été autonome et aurait été examinée pleinement et séparément. À mon avis, la première option est préférable, notamment en raison de la nature problématique liée à l'exercice du contrôle judiciaire du contenu des décisions du conseil, comme détaillé ci-dessus.
- De plus, le transfert de la charge de charge aux administrateurs dans l'affaire en question, et dans d'autres affaires où le demandeur a prouvé que le devoir de diligence procédurale avait été violé par les administrateurs, est conforme à des principes similaires énoncés en droit délictuel dans d'autres contextes. Ainsi, par exemple, dans une action en responsabilité civile contre un défendeur qui, par sa négligence, a créé une ambiguïté probatoire concernant l'un des éléments de la demande, le tribunal peut supposer une hypothèse concernant cette composante qui profite au demandeur et imposer au défendeur la charge de contredire cette hypothèse. La « présomption de dommage probatoire » peut survenir à la fois lorsque l'acte ayant causé le dommage probant est distinct de l'acte qui aurait causé le dommage direct (par exemple, éviter la documentation médicale), et lorsque le dommage probatoire est intégré dans l'acte ou l'omission négligente qui, selon le demandeur, a causé le dommage direct. Dans le second type de cas, la conduite répréhensive en est une, mais c'est celle qui a causé à la fois le dommage probant et le dommage direct. Le préjudice probant s'exprime dans l'incapacité à prouver le lien causal entre la négligence prouvée du défendeur et le préjudice direct - par exemple, lorsqu'un médecin s'abstient de procéder à un examen, et qu'il n'est pas possible de déterminer si effectuer le test aurait sauvé le patient. Dans un tel cas, il est justifié de transférer la charge du fardeau au défendeur afin de prouver, compte tenu de l'ambiguïté probatoire créée par son omission ou ses actions, que cette omission ou cet acte n'a pas causé le préjudice direct (Civil Appeal 9328/02 Meir c. Or IsrSC 58(5) 54, 64-65 (2004) ; Guy Shani, « Le dommage probatoire et sa 'punition' : en louange d'une transition du modèle existant de transfert du fardeau vers des modèles de proportionnalité et d'indexation », Mishpatim 41 315, 321, 333-335 (2011)).
De même, dans notre affaire également, les demandeurs ont prouvé que les administrateurs avaient approuvé le transfert des fonds à la filiale sans procédure appropriée, notamment que les administrateurs n'avaient pas été informés de l'étendue des transferts de fonds à la filiale, que les réunions du conseil d'administration ne se sont pas tenues comme d'habitude, qu'aucun procès-verbal n'avait été enregistré prouvant les considérations prises en compte avant l'approbation des actions, et qu'aucune information pertinente et suffisante n'avait été recueillie concernant les actions en question. Dans ces circonstances, c'est aussi la manière négligente dont les administrateurs ont agi qui a créé l'ambiguïté probatoire, ainsi que la difficulté à déterminer comment les décisions auraient été prises si le conseil d'administration avait mené une procédure appropriée et éclairée. De plus, il est clair qu'au vu de la violation de l'obligation procédurale de diligence qui leur est imposée, l'hypothèse que les administrateurs ont agi raisonnablement et que le contenu de leurs décisions n'a pas causé de préjudice à la société est mise en question, et il est donc également approprié de transférer la charge de la preuve sur eux que, malgré les manquements procéduraux, les décisions de transfert des fonds à la filiale n'ont pas causé de préjudice à la société.
- Cependant, les administrateurs n'ont pas présenté d'avis économique prouvant que les décisions de transférer des fonds du montant réclamé de la société à la filiale dans les années concernées étaient raisonnables, ni n'ont présenté d'analyse économique selon laquelle au moins certains de ces transferts étaient légitimes et justifiés. De plus, le tribunal de première instance a statué qu'aucune preuve n'avait été présentée concernant l'utilisation des fonds transférés à la filiale (paragraphe 154 du jugement de première instance). Nous ne disposons donc pas de données suffisantes pour examiner le contenu des décisions concernant les transferts de fonds à la filiale et la raison de ces décisions. Par conséquent, à mon avis, il faut déterminer que les administrateurs n'ont pas assumé la charge qui leur a été transférée pour prouver que leurs décisions de transférer les fonds à la filiale, prises en violation de l'obligation procédurale de diligence envers la société, étaient raisonnables et n'ont pas causé de préjudice à la société. Les arguments selon lesquels le transfert des fonds devait être considéré comme un investissement légitime dans la filiale ont été avancés en vain et sans aucune base fondée sur des preuves ou des avis professionnels.
- Dans ces circonstances, il faut déterminer que la réclamation des demandeurs concernant le montant des dommages causés à la société à la suite des transferts de fonds à la filiale n'a pas été contredite (le calcul du dommage figure au paragraphe 19 de l'avis d'appel des demandeurs et s'appuie sur ce qui a été exprimé dans l'avis de CPA Bilu, qui, comme prétendu, a résumé les données figurant dans les états financiers de la société et de la filiale). Comme on peut se rappeler, tant les administrateurs que la compagnie d'assurance ont soutenu que les transferts d'argent susmentionnés devaient être considérés comme un investissement légitime qui n'a finalement pas abouti, mais je n'ai pas trouvé parmi les réclamations des administrateurs ou des autres défendeurs une réclamation niant le montant des sommes transférées de la société à la filiale (voir, par exemple, le paragraphe 56 des résumés de la compagnie d'assurance devant le tribunal de première instance). Par conséquent, et compte tenu de ma détermination selon laquelle les administrateurs n'ont pas rempli la charge qui leur était imposée de prouver qu'ils n'ont pas causé de dommages par leur négligence, ou que le dommage causé était inférieur au préjudice réclamé par les demandeurs, la version des demandeurs concernant le montant du dommage doit être acceptée.
Il convient d'ajouter que le tribunal de première instance a même explicitement statué qu'à partir de 2000, il n'y avait aucune justification pour la poursuite de l'activité de l'usine, et que le flux continu de fonds durant ces années de la société vers la filiale avait causé un préjudice matériel à la société. Ainsi, même si l'on adopte les limites du décret émis par le tribunal de première instance concernant les années durant lesquelles le transfert des fonds à la filiale a causé un préjudice à la société (2000-2002), le montant est supérieur au montant de la réclamation, qui a été fixé à 12 000 000 ILS pour les frais de paiement.