D'après les déclarations des administrateurs citées ci-dessus, il est évident qu'au moins certains d'entre eux ont admis ouvertement ne pas être au courant de l'ampleur des transferts de fonds à la filiale (voir les propos de Reeves et les arguments dans les résumés de Gutwein, ci-dessus) et que d'autres se sont largement appuyés sur les rapports généraux de Pinkowitz et d'autres consultants ou experts concernant les actions requises et la situation financière de la société, sans exiger d'examiner eux-mêmes les documents et les données. Sans tenir de réunions régulières et appropriées du conseil d'administration où des opinions seront échangées et des discussions auront lieu, et sans soulever de questions pertinentes ni examiner d'éventuelles alternatives commerciales. Dans ces circonstances, il n'est pas possible, à mon avis, d'accepter l'argument des administrateurs ou la détermination du tribunal de première instance selon laquelle les administrateurs ont agi correctement en approuvant les actions sur la base de leur confiance sur les paroles du PDG et des consultants.
- En effet, un administrateur a droit à l'avis d'experts professionnels (article 266 du droit des sociétés). Cependant, recevoir un avis ou un conseil d'expert n'exempte pas un administrateur d'exercer une discrétion indépendante quant à la nature et à la justesse de ces conseils (Yosef Gross, Directors and Officers in the Era of Corporate Governance 171 (2010)). Dans notre affaire, comme indiqué, les administrateurs n'ont pas présenté de documents ou de données sur lesquels ils s'appuyaient avant l'approbation des actions de leur part, et n'ont pas consulté les procès-verbaux des réunions du conseil d'administration d'où l'on peut apprendre qu'ils ont effectivement reçu des avis professionnels et fondés sur lesquels un administrateur raisonnable aurait dû s'appuyer avant d'approuver une telle action, et que cela a été fait par l'exercice de la discrétion et après avoir mené une enquête appropriée.
- Il convient de souligner que même la décision du tribunal de première instance selon laquelle la société disposait de divers consultants qui n'ont pas averti les administrateurs de la situation de la société ne décrit pas une réalité concrète de la consultation active des administrateurs avec des experts concernant le transfert de fonds à la filiale. En fait, à proximité de la décision du tribunal de première instance selon laquelle les conseillers de la société n'avaient pas averti les administrateurs de la situation de la société, le tribunal souligne que, selon son témoignage, la comptable de la société, Mme Krasner, n'a contacté Pinkovich et son fils que pour la situation de la société, et ne savait même pas si Rebes était au courant de la situation de la société (paragraphe 182 du jugement du procès). De plus, la cour a ajouté que « dans l'affidavit de Gutwein, il précise explicitement qu'en plus de la représentation de Pinkowitz, les administrateurs se sont également appuyés sur des consultants et des experts qui ont affirmé que 'tout va bien et qu'il y a un profit' » (paragraphe 180 du jugement du procès). À mon avis, l'acceptation de ces témoignages contredit la conclusion selon laquelle les administrateurs n'ont pas manqué à leur devoir de diligence envers la société en s'appuyant sur les représentations faites par des experts et des consultants.
Les principales décisions du tribunal de première instance, ainsi qu'une part importante des propres déclarations des administrateurs, conduisent à conclure que les administrateurs n'ont pas été informés en temps réel de l'étendue des transferts de fonds de la société vers la filiale, et qu'ils ont approuvé ces actions sans recueillir les informations pertinentes et sans tenir de réunions régulières du conseil. L'argument des administrateurs selon lequel ils ne devraient pas être tenus responsables des préjudices subis par la société parce qu'ils se sont appuyés sur des consultants et des experts, qu'ils ont également réitéré dans le cadre des actes d'appel des actes de requête, a été vain, sans base factuelle ni preuve concrète dans cette affaire - qui étaient les experts, quel était leur avis, si une enquête minimale avait été faite sur ce qui y était énoncé.
- Résumé des faits jusqu'ici : Contrairement à la décision du tribunal de première instance, je suis d'avis que les administrateurs Rebas, Gutwein et Horn ont manqué à l'obligation de diligence qui leur était imposée en vertu des articles 253, 224A et 227A du droit des sociétés, avec ses deux composantes, principalement sur la base des arguments des administrateurs eux-mêmes et des décisions du tribunal de première instance. Les administrateurs se sont abstenus de recueillir des informations pertinentes et n'ont pas veillé à être informés des détails des transactions qu'ils approuvaient en vertu de leur position, violant ainsi l'obligation d'informer. De plus, selon les administrateurs, ils ont même perdu leurs compétences et leur capacité à consacrer du temps à leurs activités de directeurs, et néanmoins, ils se sont abstenus d'en informer la société, sans explication satisfaisante pour cette évitement. Une exception est Sharon, qui est devenu incompétent et a pris sa retraite de ses fonctions dans l'entreprise à partir d'octobre 2000. Par conséquent, sa violation de son devoir de diligence est limitée à la période précédant sa maladie et son annonce de retraite.
Une fois que j'ai conclu que les administrateurs ont manqué de négligence au devoir de diligence qui leur était imposé, les autres composantes du délit de négligence doivent continuer à être examinées - à savoir : l'existence de préjudice pour la société et un lien de causalité entre la négligence attribuée aux administrateurs et ledit dommage.