La Cour suprême de cassation (SCC) est attendue pour statuer sur la question de savoir si la loi encourage le vidage d'entreprises de mauvaise foi.
À en juger par la riche jurisprudence de ces dernières années en Bulgarie, il est très facile de vider une entreprise. Il suffit d'avoir un gérant avide ou un actionnaire majoritaire prêt à conclure des transactions immorales, mais formellement légales, par lesquelles les actifs de l'entreprise seront aliénés pour une bouchée de pain ou l'entreprise acquerra des obligations et des engagements auxquels il n'était pas nécessaire de devenir partie.
Les exemples sont nombreux. Dans le cadre de sa compétence légale (art. 141 de la loi sur le commerce - CA), tout gérant d'une société commerciale peut vider la société en concluant, par exemple, un contrat de vente d'actifs pour rien, que ce soit avec un tiers ou avec une partie liée, ou en louant des actifs de la société dans des conditions manifestement défavorables : prix de location bas, pénalités élevées, pour une période prolongée, etc., conditions défavorables ; en achetant ou en louant des actifs [inutiles] à un prix déraisonnablement élevé, pour une période prolongée, en négociant des pénalités injustement élevées, en cas de refus et/ou d'inexécution ; conclure un contrat de prêt pour des fonds dont l'entreprise n'a pas besoin, l'argent entrant sur un compte spécifié par le gérant, différent de celui de l'entreprise, et disparaissant en conséquence, l'entreprise restant obligée de rembourser le prêt ; conclure un contrat de nantissement/hypothèque avec les actifs de l'entreprise pour la dette d'un tiers, avec lequel l'entreprise n'a objectivement aucune relation et/ou pour la dette personnelle du gérant, etc. La liste est dressée sans prétention à l'exhaustivité et, compte tenu de l'ingéniosité, il existe de nombreuses autres hypothèses dans lesquelles le gérant peut "légalement" vider l'entreprise sans que celle-ci n'ait aucune chance de récupérer ses actifs, même lorsqu'il est évident qu'ils sont cédés pour une bouchée de pain à des tiers.
D'autre part, l'actionnaire majoritaire dispose également d'un mécanisme pour vider l'entreprise, dans la mesure où il peut "habiller" le vol par une décision de l'Assemblée générale (GA), y compris le détournement d'un actif par une telle décision. Du point de vue du droit, il existe quelques différences dans la classification juridique des motifs, mais en pratique, le résultat est que les biens de la société passent entre d'autres mains que celles des partenaires de bonne foi.
Et si, dans une société par actions, certaines restrictions, bien qu'indirectes, à la capacité des représentants de jouer les actionnaires sont admissibles, dans le cas d'une SARL, il existe de nombreuses possibilités réelles pour le gérant et/ou les associés, qui peuvent former une majorité, de disposer des intérêts/actifs de la société d'une manière telle qu'elle et les actionnaires qui ne participent pas à la contrainte y perdent.
La responsabilité patrimoniale du gérant ne résout pas ce problème
Certains avocats présentent comme une panacée la disposition de l'article 145 de la loi sur le commerce (CA), selon laquelle le gérant est financièrement responsable des dommages causés à l'entreprise. Cela est sans doute vrai, mais une rétribution post factum au gérant ne ramènera pas les actifs de l'entreprise dans son patrimoine. Au mieux, seulement leur valeur après de nombreuses années de litige. Dans lequel cette possibilité n'est pas en mesure d'aboutir à une véritable indemnisation de l'entreprise : 1. le gérant ne dispose pas de biens permettant d'indemniser le préjudice ; 2. pour engager la responsabilité du gérant, une décision de l'Assemblée Générale de l'entreprise est nécessaire (art. 137, al. 1, point 8 de la CA), et il est possible qu'une majorité pour une telle décision ne soit pas réunie si une partie des actionnaires est de connivence avec le gérant qui a vidé l'entreprise avec leur « bénédiction » préalable.
Ce sont précisément les litiges sur la manière de traiter les cas où il y a une transaction préjudiciable à la société, conclue par un gérant, qui ont conduit à l'ouverture de l'affaire interprétative n° 4/2025 de l'Assemblée générale des chambres civiles et commerciales (OGTC) de la Cour suprême de cassation. La question soulevée dans cette affaire est la suivante : « La disposition de l'art. 40 de la loi sur les obligations et les contrats est-elle applicable à la représentation organique d'une société commerciale ? » Cela ressemble probablement à une énigme pour les non-juristes. « Traduit » en langage courant, cela signifie si une transaction conclue par le gérant au détriment évident de l'entreprise peut être déclarée nulle, c'est-à-dire comme si elle n'avait pas eu lieu pour l'entreprise. Ou bien : si le mandataire vend, par exemple, un bien immobilier, à un prix manifestement sous-estimé et que l'acheteur en a conscience (ce qui est facilement vérifiable dès lors qu'il est acteur du trafic civil), le vendeur représenté (l'entreprise) peut contester la transaction, et le tribunal, constatant que le prix convenu ne correspond pas aux conditions objectives (du marché) au moment de la vente, déclarera la vente invalide.
La disposition de l'art. 40 de la loi sur les obligations et les contrats stipule : "Si le représentant et la personne avec laquelle il négocie s'entendent au détriment du représenté, le contrat n'aura pas d'effet sur le représenté." Le litige porte sur la question de savoir si elle est applicable aux contrats conclus par le gérant de la société, dans la mesure où il existe une jurisprudence contradictoire sur ce point.
Dans certaines des décisions de justice rendues sur de tels litiges, il est admis que tout ce que le gérant légitime contracte lie inconditionnellement la société, que cela lui porte préjudice ou non. Selon cette conception, la protection de la société, et respectivement des actionnaires, contre les actes dommageables du gérant choisi par eux est une affaire interne à la société. La conception contraire est que, bien que la transaction contestée ait été conclue par un directeur légitime, l'autre partie devrait être tenue responsable si les termes et conditions convenus conduisent à un manque d'équivalence des contreparties, c'est-à-dire à un dommage visible ou facilement identifiable pour l'entreprise. La responsabilité est engagée en contestant la transaction au motif de "au détriment du représenté" et/ou "violation des bonnes mœurs" et en prouvant au cours du procès, dans le même temps, que l'entreprise a subi un préjudice et que la partie adverse savait ou aurait dû savoir que l'arrangement spécifique n'était pas équitable.
La juste réponse à la question posée pour interprétation est : « Oui ! L'entreprise lésée peut invoquer l'art. 40 de la loi sur les obligations et les contrats ». Et s'il y a des preuves suffisantes de préjudice, de connaissance, etc. caractéristiques de la faute, la société a des motifs pour réintégrer l'actif dans son patrimoine. Parce que c'est l'opportunité de protection la plus réelle et la plus pratique. Une éventuelle réponse négative à la question posée signifierait que le tribunal encourage le "vol en plein jour" en arguant qu'il est conforme aux limites formelles de la loi. Et le gérant peu scrupuleux serait libre de vider l'entreprise et de favoriser des tiers, y compris des parties liées (certains partenaires, leurs proches, lui-même).
L'un des cas, à l'occasion duquel l'affaire interprétative a été initiée, concerne une affaire dans laquelle le gérant d'une entreprise a signé un contrat de travail par lequel il prévoyait 12 mois de salaire d'indemnité (111 240 BGN) pour sa mère, en cas de résiliation du contrat de travail pour quelque motif que ce soit. Et dans ce cas, il ne s'agit pas d'une indemnité de départ à la retraite. Le contrat de travail a été conclu après que la femme eut acquis et exercé son droit à la pension.
Il convient de noter ici que les situations dans lesquelles une société commerciale peut se retrouver en raison de la mauvaise foi de son gérant se présentent objectivement, indépendamment du soin avec lequel les associés ont réfléchi à la personne à nommer en tant que gérant et/ou de la manière dont ils répartissent les actions entre eux et d'autres clauses de sauvegarde prévues dans les statuts. L'un des arguments contre l'application de l'art. 40 de la loi sur les obligations et les contrats en ce qui concerne les transactions déloyales effectuées au nom d'une société commerciale est que cela se produit en raison d'une mauvaise évaluation initiale des actionnaires sur la personnalité du gérant. Mais toute personne raisonnable sait que, quelle que soit la minutie de la sélection, les gens et les circonstances qui les entourent changent.
Dans le même temps, il est important de souligner que pour les transactions qui ont été conclues à des conditions qui correspondent aux conditions du marché au moment de la conclusion, l'hypothèse de l'art. 40 de la loi sur les obligations et les contrats ne serait pas applicable, même si les fonds reçus dans le cadre de ces transactions ont été détournés par le gérant et ne sont pas disponibles dans la société. Des transactions qui, bien qu'à des conditions défavorables pour l'entreprise, s'avèrent utiles à l'entreprise et/ou visent à atteindre d'autres objectifs légitimes.
Sinon, on trouvera des arguments formels sur la « sécurité des transactions commerciales » et autres clichés similaires, sans tenir compte de ce qui se passe dans la vie réelle, mais la vie, c'est ce qui se passe pendant que quelqu'un l'enferme dans un moule à base scientifique.
Malgré la compréhension que la sécurité/prévisibilité des transactions prime sur la limitation de la possibilité d'enrichissement sans cause de la partie qui profite du comportement déloyal du représentant, il ne faut pas, en même temps, que les institutions du droit commercial contredisent les principes fondamentaux de l'ordre juridique liés à la validité des contrats et à l'interdiction qu'ils violent les bonnes mœurs. La justice n'est pas une catégorie subjective, elle a un champ d'application déterminable et c'est elle qui garantit la sécurité juridique des transactions civiles et/ou commerciales. L'échange de biens entre commerçants ne devrait pas être soumis à des règles différentes de celles civilisées relatives à l'équivalence des services, c'est-à-dire que les transactions commerciales sont censées respecter les règles des bonnes mœurs et de la moralité. Telle est la compréhension de la doctrine juridique et de la jurisprudence de nombreux pays européens, y compris l'existence d'actes spéciaux dans le droit de l'Union européenne pour la protection explicite des intérêts des participants d'une société commerciale dont la part de capital est minoritaire.
Le droit bulgare reconnaît les « bonnes mœurs » comme un élément significatif de la validité de la transaction, et lorsqu'elles ne sont pas respectées, le législateur a prévu qu'une telle transaction soit définie comme "nulle et non avenue", c'est-à-dire comme si elle n'avait pas eu lieu. Selon la loi bulgare, depuis l'Antiquité, la disproportion des prestations est considérée comme un défaut particulièrement grave de la transaction. Lorsque le manque d'équivalence, s'il n'est pas évident, est au moins facilement identifiable. Le concept de 'laesio enormis' [lésion énorme] est un mécanisme juridique d'actualité pour s'opposer à des accords dans lesquels l'équité est compromise mais dont l'existence est justifiée par la "liberté contractuelle".
Et en reconnaissant l'idée que la moralité n'est pas obligatoire dans les négociations, le tribunal se détournerait non seulement de sa fonction principale, mais pire encore – il encouragerait une liberté excessive et le manque de scrupules, déguisés en "liberté contractuelle". L'autonomie de la volonté des parties de déterminer librement le contenu du contrat est limitée par les dispositions de l'article 9 de la loi sur les obligations et les contrats. Selon lesquelles le contenu du contrat ne doit pas contredire les normes impératives de la loi et les bonnes mœurs. Notre droit commercial ne contient pas de dérogation à ce principe, d'autant plus que la disposition de l'article 288 de la CA encourage son application également aux transactions commerciales.
Il n'y a pas de définition juridique spécifique pour les « bonnes mœurs ». Le contenu de ce concept est formé par l'ensemble des normes morales et des règles éthiques établies dans la société, qui expriment les points de vue généralement acceptés sur la justice, la bonne foi et l'intégrité dans le trafic civil. Bien entendu, l'évaluation de la contradiction avec les "bonnes mœurs" est censée être faite sur la base des faits pertinents pour chaque cas spécifique, y compris l'examen des raisons/motifs possibles pour lesquels, bien que par l'échange de services non équivalents, la transaction en question était la seule possible et dans le seul intérêt de l'entreprise.
À savoir, en raison des restrictions à la liberté contractuelle, spécifiées à l'art. 9 de la loi sur les obligations et les contrats, l'entêtement selon lequel une transaction signée par le gérant, bien que visiblement au détriment de l'entreprise, ne peut pas être nulle en raison de la présomption qu'il est inadmissible que la représentation organique (le plus souvent le gérant) ait des restrictions autres que celles explicitement spécifiées dans la loi, est l'expression d'un formalisme en soi et un encouragement franc à ne pas respecter et, par conséquent, à violer impunément la morale.
Il ne fait aucun doute que seule la moralité du représentant légal d'une personne morale l'empêcherait de signer une transaction préjudiciable à l'entreprise et pour la conclusion de laquelle il n'y a aucune raison logique/objective. Le litige porte sur la question de savoir si, une fois conclue, une telle transaction peut être contestée par les parties lésées (tous les actionnaires et/ou seulement certains d'entre eux et/ou des tiers qui peuvent établir leur intérêt juridique, par exemple les créanciers de la société dont le gérant a aliéné les biens, de sorte que le créancier n'a rien pour se satisfaire, etc.). Les États-Unis, ainsi que l'Angleterre, autorisent inconditionnellement le "contrôle" de telles transactions par les tribunaux.
À cet égard, la thèse selon laquelle la « représentation organique » ne devrait pas être soumise aux règles généralement valables de bonne foi et d'équité devrait être abandonnée. La portée de la « représentation organique » des sociétés commerciales n'est pas illimitée et il n'y a pas d'arguments juridiques objectifs, substantifs et essentiels pour justifier qu'il est admissible que les transactions conclues par le gérant ne respectent pas la nécessité d'équivalence des considérations, d'éthique dans les négociations, de respect de l'intérêt de la société, respectivement des actionnaires individuels. La représentation « organique », comme toute représentation, peut être réalisée d'une manière qui conduit à un préjudice intentionnel (collusion avec un tiers) ou en cas d'abus évident lorsque les conditions sont si favorables que l'acquéreur, s'il était de bonne foi, aurait dû douter de la rentabilité excessive de l'opération.
En conclusion, tout comme la disposition de l'art. 141, par. 2, phrase 3 de la CA, offre une tranquillité d'esprit à la contrepartie de bonne foi, dans la mesure où elle ne permet pas à la société d'invoquer des restrictions internes au pouvoir de représentation du gérant ou autres que celles prévues par la loi, ce qui protège ainsi les transactions commerciales lorsqu'elles sont basées sur la réciprocité et l'équivalence des services, il est alors impératif, contre un exercice abusif de l'autorité en collusion avec le tiers, qu'il soit admissible d'opposer la sanction de l'art. 40 de la loi sur les obligations et les contrats. Si le tribunal adopte une position contraire dans sa décision interprétative, alors, bien qu'apparemment argumentée par un équilibre théorique complexe sur l'essence de la représentation organique et son autonomie, il placerait pratiquement dans la peur et l'incertitude toute personne morale dans laquelle il y a plus d'un participant. Parce que le vol d'actifs et l'endettement injustifié peuvent arriver non seulement aux sociétés commerciales, mais aussi aux personnes morales à but non lucratif.