C'est aussi vrai pour notre cas. Il n'est pas possible d'accepter la déclaration de Gutwein, selon laquelle il s'est contenté de rapports de Pinkowitz concernant la situation de l'entreprise, d'une manière qui remplisse son devoir de diligence procédurale envers la société. Comme indiqué, une partie de l'exigence de compétence inclut la nécessité de consacrer un temps approprié aux affaires de la société, et la jurisprudence a précisé que cette dévotion de temps ne peut être effectuée sans une présence active aux réunions du conseil d'administration. De plus, la présence de Gutwein en Suisse a été dédiée, entre autres, à la gestion de « Hope Switzerland » pendant une courte période. Le fait que Gutwein ait été apte à diriger l'institution fondée en Suisse indique qu'il était au moins également qualifié pour informer la société d'un changement de sa situation personnelle, comme l'exige l'article 227A de la loi sur les sociétés, et qu'il ne peut pas être attribué à lui une « incapacité » ou une « incompétence » qui l'a empêché de donner un tel préavis.
- De même, je n'ai pas constaté que l'âge avancé des administrateurs en soi indique une incompétence ou une « incapacité » automatique. Comme on le sait, un déclin de ces compétences et d'autres qui accompagne parfois le vieillissement est une question subjective. Il n'est pas possible de déterminer de manière exhaustive que toute personne ayant atteint l'héroïsme n'est pas apte à servir comme dirigeant d'une société sans commettre le péché de l'âgisme. Les directeurs n'ont pas prouvé que leur âge avancé avait entraîné un déclin de l'une ou l'autre de leurs compétences, n'ont pas détaillé comment leur âge avancé les empêchait d'exercer leurs fonctions de directeurs, et n'ont pas fourni de preuve de cela. Il est vrai qu'il a été soutenu que, en règle générale, les administrateurs étaient plus âgés et même la Cour a souligné cet argument et semblé lui attribuer une importance, mais je suis d'avis que l'octroi d'une large exemption de responsabilité délictuelle aux dirigeants d'une société découlant uniquement de leur âge avancé est inapproprié et indésirable. Par conséquent, je n'ai pas constaté que le séjour à l'étranger de Gutwein et Horn ou l'âge avancé des autres administrateurs conduisent à conclure qu'ils étaient « incapables » d'exercer leurs fonctions dans des circonstances où ils n'ont pas non plus pu notifier le changement des conditions de leur éligibilité à la fonction d'administrateurs de la société.
- Une exception, dans ce contexte, est Sharon, à l'égard duquel le tribunal de première instance a statué, en se référant au rapport Bilu, qu'il n'a assisté aux réunions que jusqu'en 2000, après quoi il était absent en raison de maladie et d'altération de son fonctionnement. Il convient également de noter que dans les résumés soumis au nom de la succession de Sharon, il était affirmé qu'après être tombé malade en octobre 2000, il avait pris sa retraite de tous ses postes dans le village. Les autres administrateurs n'ont pas affirmé avoir informé la société d'un changement de situation ou de leur démission de leurs fonctions, et cela, comme mentionné, sans justification et en violation de leurs devoirs envers la société. Par conséquent, il semble qu'à l'exception de Sharon, qui, pendant au moins une partie de la période (à partir d'octobre 2000), a annoncé sa retraite de ses fonctions et son absence de qualifications, les autres administrateurs n'ont pas satisfait à l'exigence de compétence et aux conditions de compétence, et ont manqué à leur devoir d'informer la société au moment pertinent.
Obligation de notification - L'obligation de recevoir des informations
- Comme indiqué, l'article 253 de la loi sur les sociétés prévoit qu'un administrateur doit prendre « des mesures raisonnables pour obtenir des informations relatives à la faisabilité commerciale d'une action intentée pour son approbation... et de recevoir toute autre information importante dans le cadre de telles actions. » La décision du tribunal de première instance selon laquelle le conseil d'administration n'a pas fonctionné du tout pendant la période pertinente pour le procès fait en sorte que la discussion porte sur la question de savoir si les administrateurs disposaient d'informations suffisantes pour approuver le transfert de fonds de la société à la filiale. Il est clair que les décisions selon lesquelles le conseil d'administration était inapte à exercer ses fonctions conduisent à la conclusion que les administrateurs n'ont pas reçu et certainement n'ont pas exigé toutes les informations pertinentes pour approuver les actions.
- Cependant, le tribunal de première instance n'a pas suffi à conclure que le conseil d'administration ne fonctionnait pas en pratique, mais a en outre statué que la réclamation devait également être rejetée sur son fond, puisque les administrateurs n'avaient pas fait preuve de négligence dans la supervision des actions de Pinkowitz. Entre autres choses, le tribunal de première instance a estimé « aucune raison de soupçonner que le comportement de Pinkowitz était inapproprié » et a statué que la dépendance des administrateurs à des consultants et experts externes qui ne les avertissaient pas des risques liés aux transactions ou à la situation de l'entreprise les exemptait de responsabilité : « Les preuves ont clairement montré que la société disposait d'un conseiller juridique, d'un comptable et d'autres consultants, et tant qu'ils n'avaient pas averti les administrateurs de la situation de la société, pourquoi les administrateurs auraient-ils contacté et demandé des réponses à des questions qui ne l'étaient pas Ils se sont réveillés ? » (Paragraphe 180 du jugement du procès. Emphase ajoutée, z.z.). Compte tenu de ces décisions, qui contredisent dans une certaine mesure la décision principale du tribunal de première instance concernant « l'incapacité du conseil d'administration », je vais également aborder brièvement la nature de l'obligation de recevoir des informations, et la question de savoir si les administrateurs ont effectivement rempli correctement cette obligation.
- La formulation de l'article 253 de la loi sur les sociétés et les décisions judiciaires indiquent que la demande de recevoir des informations complètes doit effectivement être réaliste et raisonnable conformément aux circonstances de l'affaire, mais que ces informations doivent être matérielles et directement liées à la faisabilité commerciale de l'action nécessitant une approbation ; que le conseil d'administration doit examiner des alternatives à l'action proposée ; et que la collecte d'informations doit être faite de manière rationnelle (sur ces critères comme fondement de l'obligation de collecter des informations dans des systèmes juridiques étrangers mais aussi dans le droit israélien - voir Licht, pp. 497-510, 518-524, et leurs références). Quoi qu'il en soit, il est clair qu'avant de prendre une décision ou d'approuver une action, et même avant de demander les informations pertinentes, les administrateurs doivent être conscients de la nature de la décision ou de l'action en question :
« Un administrateur et un cadre de la société doivent prendre une décision éclairée, résultat d'un 'processus de recueillement, de discussion et d'examen des données, documents et considérations pertinents.' Il n'y a aucun débat à ce sujet, mais une condition préalable pour une décision consciente d'approuver une transaction est qu'elle soit informée, c'est-à-dire que la connaissance de l'administrateur de la transaction concernée est requise » (Civil Appeal Authority 4024/14 Africa Israel Investments in Tax Appeal c. Cohen, au par. 41 (26 avril 2015)).