De même, dans les résumés soumis par Gutwein, il a été affirmé que les administrateurs ne connaissaient pas en temps réel l'étendue des investissements dans la filiale ni le statut de la filiale. Il est également affirmé que :
« On peut donc dire qu'en ce qui concerne les directeurs, leur âge avancé, leur mauvaise santé et leur séjour à l'étranger (de Gutwein et Horn) étaient en effet des circonstances pour chacun d'eux, d'autant plus ensemble, pour considérer les administrateurs comme incapables d'accomplir leurs fonctions. Ces circonstances n'ont pas permis aux administrateurs de formuler une reconnaissance objective, encore moins de notifier la société et les parents des détenus qu'ils n'étaient plus en mesure d'exercer en tant qu'administrateurs. Cependant, ce ne sont pas des circonstances qui se sont produites en un clin d'œil et sont tombées sur le village comme un tonnerre par temps clair, mais plutôt le résultat d'un processus qui s'est déroulé sur une courte période, avec le vieillissement des directeurs ... (Les résumés de Gutwein, aux paragraphes 25-26, emphases ajoutées, Z.Z.).
- Ce ne sont là que quelques exemples qui expriment la position des administrateurs, également acceptée par le tribunal de première instance, selon laquelle ils n'étaient pas du tout au courant des transactions qu'ils approuvaient, que les informations en leur possession étaient très partielles et parfois erronées, et qu'en réalité, ils n'étaient ni qualifiés ni qualifiés pour servir comme administrateurs dans les années concernées de la poursuite. Dans ces circonstances, et compte tenu des dispositions claires de la Loi sur les sociétés concernant le devoir imposé aux administrateurs, il n'est pas d'autre choix que de conclure que les administrateurs ont manifestement manqué à l'obligation de diligence qui leur est imposée, inscrite à l'article 253 de la Loi sur les sociétés, dans ses deux parties - à la fois l'« exigence de compétence » et l'« exigence d'information », comme sera détaillé ci-dessous.
Exigences en compétences et compétences
- L'exigence qu'un administrateur soit compétent apparaît à l'article 253 de la loi sur les sociétés, rédigée ci-dessus, mais elle est également ancrée dans l'article 224A de la loi sur les sociétés, qui énonce les conditions d'éligibilité à exercer la fonction d'administrateur. Selon l'article 224A, « une personne qui ne possède pas les qualifications nécessaires ni la capacité de consacrer le temps approprié à l'exercice du rôle d'administrateur dans la société, en tenant compte, entre autres, des besoins particuliers de la société et de sa taille, ne sera pas nommée pour servir en tant qu'administrateur. » Sans entrer dans la question de savoir si chacun des administrateurs nommés était qualifié, et dans quelle mesure, pour servir en tant qu'administrateur, il est clair que, selon la position des administrateurs eux-mêmes, durant la période pertinente au procès, ils n'ont pas pu consacrer le temps nécessaire à l'exercice de leurs fonctions, en raison de leur état de santé ou de leur séjour à l'étranger.
- Compte tenu de ce qui précède, la principale question à discuter est de savoir qui est responsable du fait que le conseil d'administration de la société était incompétent et inapte à exercer ses fonctions et à remplir ses fonctions. La position des administrateurs est qu'ils sont « incapables » d'accomplir leurs fonctions, et qu'aucune responsabilité ne devrait donc leur être attribuée. Le tribunal de première instance a également exprimé sa position selon laquelle « ce qui est exposé dans la conclusion [de l'avis de Bilu, Z.Z.] Selon laquelle, ces dernières années, les managers ont 'choisi' de ne pas venir participer à la prise de décision, ce n'est pour le moins pas 'exact', et il est plus juste de dire, à la lumière des preuves, qu'ils sont 'incapables' d'assumer leurs fonctions. »
- À mon avis, les administrateurs ne devraient pas être exemptés de responsabilité pour leur non-exécution dans cette décision laconique. L'article 227A de la loi sur les sociétés stipule explicitement que : « Un administrateur pour qui une condition requise par la présente loi pour son mandat d'administrateur ou pour lequel il existe une raison de l'expiration de son mandat doit immédiatement en informer la Société, et son mandat expire à la date de l'avis. » En d'autres termes, la loi impose clairement à l'administrateur lui-même l'obligation d'informer la société si sa situation personnelle a changé, et qu'il ne remplit plus l'une des conditions d'éligibilité à exercer la fonction d'administrateur. Bien qu'il soit vrai qu'il soit possible d'envisager certains scénarios, comme la mort ou la perte prolongée de conscience, où le changement de circonstances est si radical et soudain, d'une manière qui empêche en fait l'administrateur de donner un avis de changement à la société, je ne crois pas que l'affaire en question fasse partie de ces scénarios exceptionnels. De même, nous ne faisons pas face à une situation où l'un des administrateurs est incapable de comprendre qu'il n'est plus capable d'exercer correctement ses fonctions, comme lorsqu'un administrateur devient sénile ou perd la raison. Même dans ces situations, l'administrateur n'est pas au courant de sa situation et ne peut pas en informer l'entreprise. Ce n'était pas le cas dans notre cas.
- Le tribunal de première instance, qui cite les conclusions du rapport Darman, détaille les circonstances personnelles de chacun des administrateurs défendeurs qui les ont empêchés de fonctionner et d'accomplir leurs fonctions envers la société. Ainsi, par exemple, il a été déterminé que Horn était aux États-Unis depuis environ sept ans ; que Gutwein avait été à l'étranger pendant de longues périodes ; et que Sharon n'a pas fonctionné dans ses dernières années. Il a également été noté que feu Yosef Adler est décédé, et apparemment pour cette raison il n'a pas été ajouté comme défendeur au procès. Par conséquent, le tribunal de première instance a statué que « seuls deux administrateurs restaient au conseil d'administration de la société, Arie Pinkovich et Peretz Rebas, qui, selon le rapport du CPA Darman, a 86 ans (et comme indiqué là-bas, il venait au village plusieurs fois par semaine uniquement pour s'occuper des affaires sociales). »
Ainsi, il ressort clairement de ces décisions qu'aucun des administrateurs défendeurs n'est passé de « compétent » à « non qualifié » soudainement ou d'une autre manière qui le priverait de la possibilité d'informer la société de ce changement dans sa situation personnelle (à l'exception possible de Sharon, à qui je ferai référence ci-dessous). Une conclusion similaire apparaît même dans les résumés de Gutwein, qui soutenait que le changement dans la situation personnelle des administrateurs était procédural et s'est poursuivi sur une longue période (voir la citation ci-dessus des paragraphes 25-26 des résumés de Gutwein).