D'où - au fond des choses.
- La question centrale du procès contre les administrateurs est de savoir s'ils ont fait preuve de négligence. Comme on peut se rappeler, le tribunal de première instance a rejeté la réclamation pour plusieurs raisons principales : premièrement, il a été déterminé que la responsabilité de la situation de la société incombe aux actionnaires qui n'ont pas rempli leur devoir de remplacer le conseil d'administration une fois qu'il est devenu évident que les administrateurs n'étaient pas aptes à exercer leurs fonctions. Deuxièmement, le tribunal de première instance n'a trouvé aucune justification à la suspicion des administrateurs quant à la conduite inappropriée de Pinkowitz ni à la nécessité de surveiller ses actes. Troisièmement, il a été jugé que, puisque les conseillers professionnels n'ont pas averti les administrateurs de la situation de la société, les administrateurs qui n'ont pas soulevé de questions concernant l'investissement des fonds dans la filiale ne devraient pas être tenus responsables. Je vais examiner ces affirmations - bien que pas dans leur ordre - ci-dessous.
Le devoir de diligence des administrateurs
- Le fondement de notre discussion est la portée et le contenu du devoir de diligence imposé aux dirigeants de la société, y compris les membres du conseil d'administration de la société. La règle est que le devoir de diligence d'un administrateur envers la société impose à l'administrateur le devoir de prendre des précautions raisonnables afin d'éviter des dommages à la société. Le critère déterminant à cet égard est celui de l'administrateur raisonnable (par opposition au test de la « personne raisonnable »), dans le sens où exercer la fonction d'administrateur exige de satisfaire à un standard exigeant de compétences en gestion en tant que profession professionnelle. En d'autres termes, chaque administrateur doit prendre toutes les précautions qu'un administrateur raisonnable aurait prises dans les circonstances de l'affaire (Appel civil 610/94 Buchbinder c. Official Receiver en sa qualité de liquidateur de la Bank of North America, IsrSC 57(4) 289, 310 (2003) (ci-après : l'affaire Bank of North America). Cette obligation est également consacrée à l'article 253 de la loi sur les sociétés, qui stipule que :
« Un officier doit agir au niveau de compétence auquel un officier raisonnable aurait agi, dans la même position et dans les mêmes circonstances, y compris en prenant des mesures raisonnables, en tenant compte des circonstances de l'affaire, en prenant des mesures raisonnables pour obtenir des informations relatives à la faisabilité commerciale d'une action intentée pour approbation ou d'une action menée par lui en vertu de sa position, et pour recevoir toute autre information importante en lien avec ces actions. »