En d'autres termes, au moment de la signature de la caution, Baruch a reçu une confirmation sans équivoque que l'engagement de Herbert dans la transaction de l'obligation avait été effectué légalement, conformément à ses statuts, et que la transaction l'oblige à toutes fins pratiques.
L'article 5.9.2 de l'obligation inclut également une représentation similaire, et précise sans équivoque que :
« Le débiteur et/ou les créanciers hypothécaires ont reçu tous les accords, autorisations et approbations nécessaires en lien avec leur engagement avec cette caution et dans le but d'accomplir leurs obligations en vertu de celle-ci, y compris l'hypothèque des droits hypothéqués, et il n'est pas nécessaire d'obtenir d'accords et/ou d'approbations supplémentaires à cette fin." (emphase ajoutée)
Dans ce contexte, l'article 282 de la loi sur les sociétés stipule que :
« Une personne qui n'aurait pas dû être au courant du manque d'approbation d'une transaction comme l'exige ce chapitre est présumée avoir reçu l'approbation du conseil d'administration que toutes les approbations nécessaires pour la transaction ont été obtenues.«
En effet, la confirmation de l'avocat de Herbert faisait référence au fait que la transaction avait été approuvée « uniquement » par le conseil d'administration de Herbert et conformément à ses statuts, et ne faisait pas référence à l'approbation de l'assemblée générale. Cependant, puisque Segal lui-même est l'unique administrateur de Herbert, il est clair que conclure une transaction avec lui signifie que Segal confirme, en sa qualité de « conseil d'administration », que la transaction a reçu toutes les approbations nécessaires pour la signature de l'obligation et la mise en gage des actions de Sawda. Cela est renforcé à la lumière de la clause 5.9.2 de l'obligation citée ci-dessus, selon laquelle, pour créer le privilège, il n'est pas nécessaire d'obtenir certains accords ou approbations supplémentaires, ce qui rend difficile d'accepter l'argument selon lequel Baruch aurait dû connaître la nécessité d'obtenir l'approbation des actionnaires pour la transaction, d'autant plus que l'avocat a confirmé que les signatures de Segal lient Herbert à toutes fins pratiques. Quoi qu'il en soit, il n'est pas possible de déterminer que Baruch aurait dû être au courant du manque d'approbation appropriée de la transaction lorsqu'il a reçu la confirmation que celle-ci était contraignante pour la société avec laquelle il avait conclu un contrat.
- Même sans s'appuyer sur la présomption énoncée à l'article 282 du droit des sociétés, la charge de prouver que Baruch savait ou aurait dû savoir que l'absence d'approbation de l'assemblée générale repose sur les épaules de Herbert, car, comme on le sait, quiconque engage une réclamation de défense porte la charge de prouver sa réclamation (Civil Appeal 78/04 HaMagen Insurance Company in Tax Appeal c. Shalom Gershon Moving Ltd., au paragraphe 13 (5 octobre 2006)). Dans ce contexte, Herbert a présenté l'approbation du Registraire des sociétés pour le transfert des actions dans Herbert, selon laquelle, le 8 juin 2023 (le lendemain de la signature du troisième addendum), le transfert des actions à l'avocat Kobi Michael (avocat de Baruch) a été enregistré en fiducie, et le 26 juin 2023 (le lendemain de la signature de la caution), le transfert des actions à Baruch en fiducie a été enregistré (Annexe M/1). Herbert a également fait référence à l'affidavit de Baruch du 26 juin 2024, qui était joint à sa requête précédente lors de la procédure précédente, entendue devant mon collègue, l'honorable juge A. Lushi-Abudi (et qui a été rejetée d'emblée par une décision du 11 juillet 2024). Au paragraphe 22 de son affidavit, Baruch a affirmé que le 13 avril 2023, il avait découvert, grâce à la production d'une déclaration d'entreprise mise à jour de Herbert, que Segal avait « présenté » un autre associé à Herbert, à savoir M. Cohen.
Je ne suis pas convaincu qu'en présentant ces documents, Herbert ait assumé le fardeau qui lui a été imposé.