Même si l'on suppose que Baruch avait connaissance personnelle de l'existence même de Cohen en tant qu'actionnaire supplémentaire dans Herbert dès avril 2023 (selon ce qui a été indiqué dans son affidavit lors de la procédure précédente), cela ne place pas Baruch sous la présomption de connaître le manque d'approbation de l'assemblée générale aux fins de la transaction de privilège. En tout cas, il est inapproprié que le PDG, l'administrateur et l'actionnaire majoritaire d'une société privée particulière (et dans notre cas, Segal) imposent à l'entité avec laquelle il engage la transaction la charge de s'assurer que toutes les autorisations requises par la loi pour conclure la transaction ont été obtenues (étant donné que l'information ne repose pas entre les mains de l'autre partie mais entre les mains de l'actionnaire majoritaire), uniquement afin que l'actionnaire majoritaire puisse ensuite échapper à l'obligation qu'il a prise via la société sous son contrôle. Surtout après avoir présenté à l'autre partie un certificat de l'avocat de la société, selon lequel la société est autorisée à conclure une transaction après avoir obtenu les approbations procédurales nécessaires. Dans ce contexte, il est approprié de dire ce qui a été dit dans Other Municipal Requests 7594/16 Adv. Yitzhak Molcho, Special Manager c. Mizrahi Tefahot Bank Ltd., au paragraphe 47 (Nevo, 25 mars 2021) (« Hefziba ») :
« Dans les circonstances où il était clair pour la Mizrahi Bank et la Discount Bank que Mordechai Yona était derrière chacune des trois transactions en question, en tout cas les conditions prévues à l'article 281 de la loi sur les sociétés, qui accorde à la société le droit d'annuler une transaction entre parties intéressées à l'égard d'un tiers avec lequel elle a conclu un contrat, ne sont pas remplies ;En particulier, la condition qui soumet le droit d'annulation au fait que le tiers savait ou aurait dû savoir que la transaction n'avait pas été approuvée conformément au mécanisme prévu par la loi n'est pas remplie. Nous avons déjà noté que Mordechai Yona n'était pas seulement l'éditeur et l'importateur au nom des entreprises (avec son fils, Boaz Yona), mais aussi leur propriétaire (avec son épouse, Hefziba Yona) ; Compte tenu de ce qui précède, il est clair qu'au moment de l'engagement avec lui, les banques n'avaient aucune base de croire que les transactions n'avaient pas été approuvées comme l'exige la loi – puisque Mordechai Yona détenait le pouvoir décisionnel tant au conseil d'administration qu'à l'assemblée générale, tant chez Heftziba Investments que chez Heftziba Engineering [...] Cela est encore confirmé lorsque dans les documents de chacune des transactions, une approbation écrite explicite a été donnée par des avocats au nom des sociétés garantes (Hefziba Investments et Heftziba Engineering, selon ce qui signifie que la transaction a été approuvée par la société comme l'exige la loi." (les accents ne sont pas dans l'original)
- Quoi qu'il en soit, dans le présent cas, il n'y a aucune signification matérielle à l'insistance stricte sur l'existence du mécanisme prévu à l'article 272 de la loi sur les sociétés, tel qu'écrit et formulé, car, comme indiqué, Segal est de facto l'actionnaire majoritaire de Herbert, selon lequel l'affaire sera émise. Contrairement à des transactions avec l'actionnaire majoritaire dans des sociétés cotées, qui nécessitent l'approbation d'une majorité intacte des actionnaires (article 275 de la loi sur les sociétés), dans notre cas, nous traitons d'une société privée (qui n'est pas une société d'obligations) dans laquelle les décisions sont généralement prises selon une majorité ordinaire. En fait, même si l'assemblée générale s'était réunie, elle aurait approuvé l'engagement de Herbert dans l'obligation, puisque l'esprit vivant derrière la transaction était un personnel détenant la majorité absolue des actions de Herbert. En d'autres termes, Herbert et Segal sont identiques quant à l'intérêt qui sous-tendait l'engagement dans la transaction de privilège avec Baruch, et il est donc clair qu'une assemblée générale, si elle avait été convoquée, aurait approuvé l'engagement. Dans ce contexte également, les mots évoqués dans l'affaire Hefzibah ci-dessus sont pertinents pour nos objectifs (bien qu'ici nous parlions d'autres circonstances) :
« ... J'ai longuement discuté plus haut que l'objectif de la procédure d'approbation pour les transactions des parties intéressées énoncée dans la loi sur les sociétés est que ce type de transactions soit approuvé par un organe de la société exempt de conflit d'intérêts et sur la base d'une transparence complète. Dans les circonstances du présent cas, et compte tenu de la structure de holding et de la gestion des sociétés du groupe Hefzibah, il est clair qu'en ce qui concerne les transactions consécutives et les transactions d'ingénierie, l'approbation d'un organe indépendant n'aurait de toute façon pas été possible – même si le mécanisme d'approbation avait été appliqué tel qu'écrit. Heftziba Investments et Heftziba Engineering sont, comme indiqué, des sociétés privées qui ne disposent pas de comité d'audit – et par conséquent, selon l'article 272 de la loi, elles doivent ostensiblement obtenir une double approbation pour les transactions des parties intéressées, du conseil d'administration et de l'assemblée générale. Cependant, comme cela a été précisé, Mordechai Yona et Boaz Yona ont été seuls administrateurs de Heftziba Investments, et Mordechai Yona était administrateur unique de Heftziba Engineering, détenant également la majorité des actions des deux sociétés et occupant le poste de président de l'Assemblée générale dans les deux sociétés. En d'autres termes, Mordechai Yona est le gestionnaire des sociétés, il est le conseil d'administration et il est aussi l'assemblée des actionnaires ; et il n'y a pas d'entité indépendante." (ibid., au para. 43) (emphase non dans l'original)
- Compte tenu de ce qui précède, le fait de ne pas obtenir l'approbation de l'assemblée générale dans notre cas ne diminue pas l'obligation de Herbert au titre de la caution ni la validité du privilège enregistré en faveur de Baruch.
- Compte tenu de la transaction de privilège en ce qui concernait Sauda, Herbert a soutenu que ce privilège était invalide car la transaction contrevenait aux dispositions des statuts de Sauda et à celles de son accord d'actionnaires. Il convient de noter que lors de la procédure précédente, la demande initiale de Baruch était également dirigée contre Souda (ainsi que contre Herbert et Segal). Dans son résumé, Baruch a soutenu que Herbert et Segal n'avaient pas qualité pour faire valoir des réclamations au nom de Souda et que seule elle pouvait faire valoir la réclamation en lien avec les approbations requises pour les besoins de la transaction de privilège.
Cet argument de Baruch repose sur la loi. Celui qui avait le droit de faire cet argument était Sauda, pas Herbert. Cela suffit à rejeter d'emblée l'argument d'Herbert.