Le juge T. Strasberg-Cohen a également déclaré que :
« Des exigences trop strictes ne devraient pas être imposées concernant le degré de persuasion, car elles pourraient imposer une charge excessive aux parties et au tribunal pour clarifier la question préliminaire, ce qui pourrait entraîner un long procès, la duplication des litiges et le découragement des plaignants potentiels du groupe. Tout cela doit être empêché par un critère équilibré sur la question du fardeau et du degré de preuve exigé du demandeur de la classe, qui, d'une part, ne l'exemptera pas de l'obligation de persuasion, et d'autre part ne lui imposera pas une charge excessivement lourde » ( Magen et Keshet, p. 329-330).
- Le législateur a jugé bon d'accorder au tribunal entendant une requête visant à certifier une action collective un grand nombre d'aides et de pouvoirs destinés à l'aider, dans le cas où elle estime que la demande mérite d'être clarifiée dans le cadre d'une procédure collective, afin de préparer l'affaire afin de rationaliser et simplifier l'audience. D'où les larges pouvoirs de la cour pour approuver une action collective sujette à toute modification qu'elle décide (Article 13 à la loi) ; « approuver une action collective même si [toutes] les conditions n'ont pas été remplies... s'il estime que l'existence de ces conditions peut être assurée par l'ajout ou le remplacement d'un demandeur ou représentant représentant, ou de toute autre manière. »Section 8(c)(1) à la loi) ; Définissez le groupe pour qui la demande sera menée (Article 10(a) à la loi) ; « définir une sous-classe, si elle estime que des questions de fait ou de droit surgissent concernant certains membres de la classe, qui ne sont pas communes à tous les membres de la classe », et « ordonner la nomination d'un demandeur représentant ou d'un représentant représentant à la sous-classe, si elle juge nécessaire pour garantir que la question des membres de la sous-classe soit correctement représentée et gérée » (Article 10(c) à la loi). En ce sens, il existe une certaine similitude entre les pouvoirs accordés à un juge de procédure et ceux d'un juge entendant une requête pour certifier une action collective, tous deux destinés à permettre au juge de jouer un rôle actif afin d'aider les parties à définir leurs différends et de traiter un nombre limité de questions pouvant être abordées dans le cadre d'une procédure judiciaire (voir : Autorité d'appel civil 10538/08 Le Collège académique arabe d'éducation en Israël dans l'affaire Haïfa c. Muhammad Hassan Kanaan ([Publié dans Nevo], 12.4.2009)). Les larges pouvoirs accordés à un tribunal entendant une requête en certifiant une action collective indiquent l'intention de la loi de ne pas imposer d'obstacles procéduraux ou autres au demandeur collectif potentiel dans les cas où, en apparence, l'action collective constitue la manière la plus efficace et équitable de résoudre les différends entre les parties. Cela compte tenu de l'intérêt public représenté par la procédure collective.
- En plus de ce qui précède, la jurisprudence a estimé que, malgré le désir de ne pas être strict envers le demandeur collectif potentiel dont la réclamation représente un intérêt public défendable, l'accumulation de défauts de procédure dans la conduite du demandeur collectif potentiel peut conduire à la conclusion qu'il n'est pas approprié de certifier l'action collective. Il a également été jugé que l'exécution d'un demandeur lors des procédures préliminaires pour l'approbation du recours collectif a un impact sur la question de l'adéquation du représentant du demandeur (Autorité d'appel civile 378/96 Weinblatt c. Moshe Bornstein Ltd., IsrSC 55(3) 247, 268 (2000) (ci-après : le Weinblatt); פרשת Bouclier et arc, à la p. 330 ; Parashat Darin, à la p. 692). À notre avis, la possibilité de rejeter la requête en certifiant l'action collective, mais en raison de la conduite procédurale du plaignant collectif, devrait être réservée aux cas exceptionnels. Cela prend notamment en compte le but de la procédure collective de traiter les défaillances existant dans le mécanisme de contentieux « régulier » et de réduire les écarts de pouvoir entre le demandeur et le défendeur. Cela a été abordé par le chercheur Alon Clement dans son article « Lignes directrices pour les affaires de la loi sur les actions collectives, 5766-2006 » L'Avocat 49 131, 148 (2007):
« Dans un petit marché comme celui d'Israël, les grands avocats expérimentés sont souvent employés par de grandes entités puissantes, et beaucoup d'entre eux s'abstiendront donc d'intenter des actions collectives contre ces entités de peur que cela ne nuise à leur future activité. Dans un tel marché, des incitations devraient également être accordées aux avocats moins expérimentés afin qu'ils souhaitent déposer des actions collectives appropriées. Leur disqualification due à leur manque d'expérience va contrecarrer cet objectif. »
- Ainsi, les disparités de pouvoir entre les parties au recours collectif peuvent également s'exprimer dans le niveau de représentation. C'est le cas dans presque toutes les actions collectives, et en particulier dans les actions collectives dans le domaine du droit des sociétés et des valeurs mobilières, où les écarts mentionnés précédemment sont accentués. Par conséquent, un respect strict du plaignant potentiel de la catégorie peut perturber les objectifs de la législation. En effet, « ce n'est pas le rôle du tribunal de formuler des causes d'action pour les demandeurs » (paragraphe 40 de la décision du tribunal de première instance). Cependant, lorsque le tribunal estime que, d'un point de vue matériel, le demandeur potentiel en catégorie a invoqué des motifs qui devraient être clarifiés dans le cadre d'une procédure collective, il devrait envisager la possibilité de surmonter les difficultés soulevées par l'action en ce qui concerne les conditions préalables à sa certification en tant que procédure collective, par l'utilisation des pouvoirs qui lui sont accordés par le législateur. Dans ce contexte, nous examinerons les décisions du tribunal de première instance, dont les appelants se plaignent devant nous.
- Il convient de rappeler que le tribunal de première instance a statué que la définition du groupe que les appelants cherchent à représenter dans l'action inclut également les actionnaires ayant acheté leurs actions après la vente du contrôle d'Elron à l'Europe-Israël et après la transaction Gil. Par conséquent, ces actionnaires n'ont pas été privés de ces événements, et les questions juridiques et factuelles qui se posent en lien avec ces événements ne sont pas partagées par tous les membres du groupe. Le tribunal de première instance a en outre statué que la date d'achat des actions est également pertinente pour les causes d'action issues de déclarations concernant l'intention de faire une offre d'achat. Cela s'explique par le fait que les différentes publications et rapports publiés durant la période pertinente pour la réclamation dans cette affaire diffèrent les uns des autres quant à la manière dont l'intention de faire une offre publique est présentée. La cour a noté qu'il est possible de légitimer certaines des causes d'action susmentionnées pour clarifier dans une procédure collective en définissant une sous-classe en vertu de l'autorité prescrite À l'article 10(c) à la loi. Cependant, puisque les parties n'ont pas abordé cette possibilité dans les actes de procédure, la cour n'a pas jugé nécessaire de le faire de son propre chef. Concernant la transaction Gil, le tribunal a en outre noté qu'une action collective ne devrait pas être approuvée pour celle-ci, même au motif que le dommage causé - dans la mesure où il a été causé - est un préjudice causé uniquement par la société, ce qui n'établit pas une cause d'action personnelle pour les actionnaires. En même temps, il a été déterminé qu'un événement s'est produit avec certitude alors que tous les membres du groupe détenaient des parts d'Elsynt, et qui soulève des questions communes à tous les membres du groupe. C'est l'événement de fiançailles dans les transactions de l'hôtel et de la marina. En lien avec cet événement, il a été déterminé qu'il établissait une cause d'action par les actionnaires. Cependant, il a été jugé qu'une action collective ne peut être retenue pour trois raisons : premièrement, les appelants n'ont pas satisfait à la charge de prouver, même prima facie, qu'ils avaient subi un préjudice ; Deuxièmement, les chances d'un procès ne sont pas élevées car il n'a pas été prouvé que le prix auquel les biens ont été achetés était injuste ; Troisièmement, en raison de l'attribution d'un large éventail de causes à chaque événement, il est très douteux que l'action collective constitue la manière la plus efficace et équitable de résoudre les différends.
Rejet de certains arguments des appelants
- Nous commencerons par préciser que nous n'avons pas trouvé de place pour intervenir dans les décisions du tribunal de première instance concernant l'« offre publique » qui, selon les appelants, a été présentée dans la lettre de Wortman. À notre impression, le tribunal de première instance a eu raison de conclure que les causes d'action fondées sur cet incident ne méritent pas d'être clarifiées dans le cadre d'une action collective. Comme l'a noté la décision du tribunal de première instance (paragraphe 38), la nature diverse des représentations faites tout au long de la période entre la lettre de Wortman et l'annonce par Elbit Imaging de la rupture des contacts entre elle et Elsynt crée une différence entre les acheteurs des actions, ce qui désintégrera le groupe et nécessitera la gestion d'une série de procès distincts. Par conséquent, cette cause d'action n'est pas adaptée à être clarifiée dans le cadre d'une action collective (voir : Appel civil 6887/03 Haim Reznik c. Nir Société coopérative nationale coopérative pour le règlement, paragraphe 27 ([Publié dans Nevo], 20 juillet 2010) (ci-après : la Question Reznik)). De plus, aucune des représentations présentées devant le tribunal de première instance ne montre un engagement cohérent à exécuter une offre d'achat d'acquisition. En lisant les différentes déclarations publiées en Israël et à l'étranger concernant l'offre publicitaire, il est impossible d'avoir l'impression qu'à aucun moment les négociations entre Elsynt et Elbit Imaging aient atteint « un stade si avancé que les termes de l'accord soient connus, et qu'il aurait été conclu sans ce comportement de mauvaise foi qui a empêché la conclusion de l'accord 'à la dernière minute' » (voir : Appel civil 6370/00 Cal Building dans l'affaire Tax Appeal c. A.R.M. Ra'anana Construction & Rental Ltd., Piskei Din 56(3) 289, 300-299 (2002)). En l'absence de preuves d'une telle offre cohérente, les appelants n'ont pas suffisamment étayé l'affirmation selon laquelle les dirigeants d'Elcinit avaient agi de manière inappropriée en n'insistant pas sur « l'exécution » de l'offre d'achat d'offres. Il convient de noter que les appelants eux-mêmes étaient également incohérents dans leurs arguments dans ce contexte, et bien qu'au début ils aient accusé Elbit Imaging de ne pas avoir respecté un engagement valable de faire une offre d'achat public, et d'avoir accusé l'Europe-Israël d'avoir causé une rupture de contrat, au moment où l'audience a été renvoyée devant le tribunal de première instance, la revendication de mauvaise foi dans les négociations a été modifiée. Ce changement a été apporté sous protestation de la part des intimés (voir, par exemple, p. 128, lignes 4-5 du procès-verbal de l'audience devant le tribunal de première instance du 21 janvier 2008). Quoi qu'il en soit, il souligne la faiblesse des arguments des appelants concernant la formulation d'une offre d'achat contraignante. Il convient également de noter dans ce contexte que les appelants souhaitent s'appuyer sur le prix indiqué dans la lettre de Wortman (14 $ par action) comme point de référence à partir duquel les actionnaires devraient être indemnisés pour toute diminution de ce prix. Cependant, compte tenu de ce qui précède, le prix indiqué dans la lettre de Wortman a le pouvoir de ne servir qu'à indiquer la valeur des actions Elsint dans la période suivant la réalisation des actifs de la société, et non la fin de l'histoire. Il convient également de noter que, selon la jurisprudence, en règle générale, en raison de la dimension spéculative inhérente aux valorisations concernant la valeur future des actions, il existe une réticence à accorder des dommages-intérêts de subsistance dans de telles réclamations (voir, Weinblatt, p. 263). Les appelants réclament une compensation pour toute baisse du prix des actions Alcint en dessous de 14 $ par action. Cependant, ce recours signifie, en réalité, l'octroi d'une indemnité de subsistance pour les attentes des actionnaires qui ont été refusées.
- Nous sommes également d'avis que le tribunal de première instance a estimé qu'une action en justice - dans la mesure où elle a été créée - concernant l'achat d'actions d'Elbit Imaging par Elsynt auprès de Gil, devait être clarifiée dans le cadre d'une créance dérivée et non dans une réclamation personnelle des actionnaires. Cela, conformément à la jurisprudence qui a toujours statué que Un préjudice causé aux actionnaires par la baisse de la valeur de leurs actions à la suite d'une transaction dans laquelle la société a vendu un actif à perte - et dans notre cas, a acheté un actif à un prix jugé exorbitant - n'établit pas, en règle générale, une cause d'action des actionnaires (voir : Le Bouclier et arc; פרשת Darin; Appel civil 9014/03 Greenfeld c. Lesser ([Publié dans Nevo], 14 décembre 2006) (ci-après : L'Affaire Greenfeld)). Les appelants n'ont pas démontré que, dans les circonstances de l'affaire, l'une des conditions énumérées dans cette règle s'appliquait, telles que : la privation des actionnaires ou une différence entre le dommage causé à certains actionnaires et le préjudice causé à d'autres. Ainsi, par exemple, aucune preuve n'a été présentée que la contrepartie accordée à Gil dans le cadre de cette transaction était liée à la promotion des intérêts des actionnaires majoritaires au détriment des actionnaires minoritaires. Aucune autre justification n'a non plus été présentée pour déterminer que, dans les circonstances de l'affaire, il existait une exception à la règle Bouclier et arc (Voir la discussion des exceptions ci-dessous). De plus, le fait que la majeure partie de la contrepartie reçue par Gil pour ses actions n'ait pas été versée à sa poche, mais ait été investie par lui dans une coentreprise entre lui et la société, reflète également la manière dont le conseil d'administration d'Elsynt a exercé sa discrétion dans l'approbation de la transaction.