Haute Cour de justice, article 27 du jugement.
Voir aussi : Services de santé Clalit .
Ainsi, le droit à une famille et le droit à la parentalité, y compris le droit d'en découler à la procréation par des moyens technologiques, étaient reconnus comme ayant un statut constitutionnel.
- Les membres de la classe dans notre cas incluent des hommes célibataires et des hommes de même sexe. Comme l'a jugé dans l'affaire de la Journée Portes Libres [Requête en appel/Réclamation administrative 343/09 Journée portes ouvertes de Jérusalem pour la fierté et la tolérance c. Municipalité de Jérusalem, IsrSC 66(2) 1 (2010)], dans une longue liste de dispositions juridiques et de jugements, la défense contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle était fondée sur la base (pour les détails de la législation et des jugements, voir l'affaire de la Journée Portes Ouvertes, paragraphe 54 du jugement). Il a également été décidé que « dans le contexte des dispositions de la loi établies par la législature israélienne et dans le contexte de la jurisprudence traitant des membres de la communauté homosexuelle, ... Et sans établir de précédents, il semble que nous n'ayons plus affaire à des « îlots » de droits, mais plutôt à une conception constitutionnelle globale du droit de ne pas être discriminé en raison de l'orientation sexuelle. » (Intérêt La Journée Portes Ouvertes, paragraphe 56 de l'avis du juge Amit (comme on l'appelait alors).
- Un élément important du droit des membres de la communauté LGBT à l'égalité est la reconnaissance de l'unité familiale des couples de même sexe, et l'octroi des droits égaux aux familles de même sexe aux droits d'une unité familiale hétérosexuelle. Le processus a débuté dans l'affaire Danilovich de la Haute Cour [HCJ 721/94 EL AL Israel Airlines c. Yonatan Danilovich, IsrSC 48(5) 749 (1994)], dans laquelle il a été jugé que la pratique d'El Al d'accorder des billets d'avion gratuits aux conjoints des employés uniquement lorsqu'ils sont d'un sexe différent est invalide et illégale.
Voir : Dori Spivak, « L'affaire Danilovich : Entre l'interdiction de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et la reconnaissance de la famille homosexuelle », 75 ans d'indépendance en droit (Dafna Barak Erez, éd., 2023), 157.
- La reconnaissance d'une unité familiale de même sexe et la comparaison de ses droits avec ceux d'une unité familiale hétérosexuelle s'expriment sous divers aspects, et nous détaillerons plusieurs exemples : la reconnaissance du droit des couples de même sexe à adopter des enfants, qu'ils soient les enfants du conjoint ou en général [Civil Appeal 10280/01 Yaros-Hakak c. Procureur général, IsrSC 59(5) 64 (2005) ; Haute Cour de Justice 5158/21 Shai Gortler c. Ministre du Bien-être (28 décembre 2023) ; Exiger que l'État s'enregistre au registre de la population en tant que couple marié un couple de même sexe ayant célébré une cérémonie civile de mariage reconnu dans ce pays hors d'Israël [Haute Cour de Justice 3045/05 Ben Ari c. Directeur de l'Administration de la population du ministère de l'Intérieur (21 novembre 2006)] ; Reconnaissance du droit des couples de même sexe à hériter des biens du conjoint [Appel civil (district de Nazareth) 3245/03 M. c. Procureur général au Bureau du Custodian General (11 novembre 2004)] ; Reconnaissance du droit d'un conjoint de même sexe à une pension de survivant d'un fonds de pension [E.A. (Tel Aviv) 38/6/01 Patrick Levy - Mivtachim (25 juin 2001)] ; Reconnaissance de l'époux d'un militaire en service décédé veuf de Tsahal aux fins de diverses lois [Appel divers (Tel Aviv) 369/94 Adir Steiner c. Forces de défense israéliennes (5 décembre 1996) ; Haute Cour de Justice 5398/96 Adir Steiner c. Ministre de la Défense (27 février 1997) ; Reconnaissance du droit d'un conjoint de même sexe à une pension de survivant en vertu de la Loi sur l'assurance nationale [Version consolidée], 5755-1995 (ci-après : la Loi sur l'assurance nationale) [Institut national d'assurance (Tel Aviv) 3536/04 Giora Raz - Institut national d'assurance (18 août 2005)]. Suite au jugement dans l' affaire Giora Raz, l'Institut national d'assurance a publié une circulaire concernant les droits des conjoints de même sexe à bénéficier dans divers secteurs [Circulaire n° 116/090 du 23 juillet 2009] ; reconnaissance d'un conjoint de même sexe comme « femme au foyer » concernant l'obligation de verser des cotisations à l'assurance [Institut national d'assurance (National) 74074-05-23 Institut national d'assurance - Amir Hendel (3 juillet 2024) ; requête auprès de la Haute Cour de justice rejetée par consentement [Haute Cour de justice 53191-09-24] ; (dorénavant – La Question Haendel].
- Un autre aspect pertinent pour notre affaire concerne les droits des hommes célibataires ou des hommes qui sont conjoints dans le secteur de l'assurance maternité en vertu de la loi sur l'assurance nationale. L'Institut national d'assurance a reconnu le droit des pères célibataires et des couples de même sexe à une allocation de maternité et d'une allocation de maternité par interprétation, mais n'a pas reconnu le droit à une allocation d'hospitalisation. Dans l'affaire Reuveni , il a été jugé qu'un homme assuré ayant mis un enfant dans le monde hors d'Israël par l'intermédiaire d'une mère porteuse tout en nécessitant des services d'hospitalisation a droit à une allocation d'hospitalisation versée à l'assuré ou à l'épouse d'un assuré ayant accouché à l'étranger. Entre autres choses, il a été jugé que la position de l'Institut national d'assurance, qui refuse l'éligibilité à une allocation d'hospitalisation pour des hommes ayant subi des gestations pour autrui à l'étranger, crée des groupes avec lesquels il n'y a pas de différence pertinente, et est donc entachée d'une discrimination inappropriée. Dans l'affaire Argaman [National Insurance Institute (National) 66181-05-20 Ofir Argaman - National Insurance Institute (17 octobre 2021)], il a été jugé que l'arrangement initié dans la loi sur l'assurance nationale, qui permet à une femme assurée de recevoir une allocation de maternité pour une période antérieure à la date de naissance, s'applique également à un homme parent indépendant ayant mis au monde un enfant par le biais d'un processus de gestation pour autrui à l'étranger. Il a également été statué que le droit à une augmentation de l'allocation de maternité pour une seule naissance où plus de deux enfants sont nés sera accordé dans les circonstances où une paire de parents de même sexe a donné naissance à trois enfants lors de deux procédures de gestation pour autrui à des moments fermés [Institut national d'assurance (Tel Aviv) 12398-05-11 S.H.K. - Institut national d'assurance (7 septembre 2012)].
- Comme mentionné, conformément aux dispositions de la loi sur la gestation pour autrui, l'accès à l'arrangement de gestation pour autrui en Israël n'était initialement possible que pour les couples hommes et femmes. Dans ce contexte, la Cour suprême a examiné les requêtes visant à appliquer l'accord de gestation pour autrui en Israël à d'autres groupes – femmes et hommes célibataires et couples de même sexe. Dans le jugement partiel de l'affaire Arad-Pinkas de la Haute Cour Arab-Pinkas, il a été décidé que l'audience sur cette affaire serait suspendue pour une période de six mois en raison des procédures législatives débutées à la Knesset. Cependant, le vice-président juge Jubran a noté que l'arrangement existant dans la loi sur la gestation pour autrui, qui interdit aux femmes célibataires, aux hommes célibataires et aux couples de même sexe l'accès à ces modalités, en tant que « arrangement juridique accordant un droit de statut constitutionnel à un groupe, et en excluant un autre en raison de son identité, de ses préférences, de ses tendances ou de son mode de vie, est un arrangement présenté comme discriminatoire, difficile à égaler. Je ne vois aucune justification pour préférer la parentalité hétérosexuelle à la parentalité homosexuelle en général, et en ce qui concerne la réalisation du droit de devenir parent – avec toutes les techniques pour le réaliser – en particulier... Cette préférence infondée tourne le dos à la valeur de la dignité humaine, qui est consacrée dans les Lois fondamentales de l'État d'Israël, et au principe d'égalité qui en découle » (paragraphes 46-50 de l'avis du Vice-Président Gibran ; voir aussi le paragraphe 6 de l'avis du Président Naor).
- Comme mentionné, après la décision partielle, la loi sur la gestation pour autrui a été modifiée en 2018, de sorte que le cercle des personnes éligibles à une gestation pour autrui en Israël selon la loi a été élargi pour inclure les femmes célibataires qui, en raison d'un problème médical, ne peuvent ni concevoir ni porter une grossesse ou que la grossesse pourrait mettre leur santé en danger significatif. Puisque le cercle des personnes éligibles n'incluait pas les hommes célibataires ni les couples de même sexe après son élargissement, la Cour suprême était tenue de statuer sur la requête.
Dans sa décision, la Cour suprême a réitéré que la portée du droit à la parentalité – qui découle du droit à la vie de famille et du droit de toute personne à la dignité – s'étend également à toutes les technologies médicales qui aident à l'accouchement, et que refuser l'accès à la gestation pour autrui aux hommes célibataires et aux couples de même sexe viole leur droit constitutionnel à la parentalité. La Cour suprême a noté que déjà dans l'affaire de la Nouvelle Cour de Justice de la Famille, il avait été jugé que les dispositions de la loi qui spécifient l'arrangement de gestation pour autrui pour les couples hétérosexuels ne discriminaient qu'ostensiblement les femmes célibataires, dont la question avait été discutée dans la même procédure, mais elle estimait que la reconnaissance d'une telle discrimination ne devait pas être déduite que la cour devait intervenir immédiatement dans la loi, et a plutôt choisi de faire appel au législateur pour donner son avis sur cette question. Comme mentionné, dans le jugement de l'affaire de la Haute Cour d'Arad Pinkas, lorsque la Cour suprême a dû statuer sur la requête, la Cour suprême a rejeté l'argument selon lequel l'existence d'un problème médical empêchant les femmes de concevoir ou de porter une grossesse, ainsi que les différences physiologiques entre les femmes, qui sont naturellement capables de porter une grossesse et d'avoir des enfants, et les hommes, qui ne le peuvent pas, relèvent d'une différence pertinente justifiant un arrangement différent permettant l'accès à l'arrangement de gestation pour autrui. Il a été jugé que cette approche, fondée sur une perception « naturelle » du rôle de la fertilité et des procédures d'accouchement, est capable d'établir des inégalités dans le droit à la parentalité génétique en raison de l'identité de genre, et que cette perception peut également conduire à de la discrimination envers les femmes. Compte tenu des éléments susmentionnés, il a été décidé que :