En d'autres termes, une partie qui affirme que l'autre partie est réduite au silence pour ne pas avancer une certaine revendication en raison de l'existence du silence a la charge de prouver l'existence de trois éléments : l'existence d'une représentation, qui est implicite par le silence de la partie prétendue être réduite au silence ; la dépendance de l'autre parti à cette représentation, qui a empiré sa situation ; et l'existence de circonstances pour lesquelles le créateur de la présentation était tacitement tenu de divulguer l'information, dont le défaut de fournir a créé la confiance de l'autre partie ( Shlomovitz, paragraphe 32 du jugement du juge D. Barak-Erez; Appel civil 8453/09 Keren c. Israel Discount Bank Ltd., paragraphe 28 du jugement du juge A. Fogelman [Nevo] (2.1.2012); Friedman & Cohen Contrats A, à la p. 92).
- Selon elle, souligne ma collègue, le juge G. Kanfi-Steinitz, sur deux principales difficultés dans l'argument susmentionné de l'appelant : La première, sa préoccupation est que la revendication d'estoppel est utilisée, pour la plupart, uniquement comme une revendication de défense, c'est-à-dire comme une revendication de « bouclier » et non comme une revendication « épée ». La seconde, concernant la difficulté de reconnaître l'existence d'un devoir de divulgation que le défendeur aurait dû révéler à l'appelant son état d'esprit susmentionné concernant la procédure de contrefaçon et ses intentions quant à son consentement futur à utiliser les ovules fécondés. Cela se fait à la fois en principe et concrètement, en tenant compte des circonstances de l'affaire en question.
- Quant à la première difficulté que mon collègue Justice souligne G. Kanfi-Steinitz - En effet, dans la jurisprudence de cette Cour, il a été noté que, fondamentalement, la doctrine de l'estoppel par représentation, selon laquelle l'estoppel par silence n'en est qu'une manifestation spécifique, sert d'argument de « bouclier » et non d'argument d'« épée » (Matter Ron, paragraphe 20 du jugement du juge A. Procaccia). Cette affirmation reposait sur les racines de la doctrine du droit anglais, dont notre système juridique a tiré la doctrine susmentionnée, et qui la considérait comme une doctrine fondée sur le droit procédural, de sorte que son usage pouvait empêcher une discussion d'une revendication particulière, mais ne donnait pas lieu à une cause d'action indépendante (voir : Gabriela Shalev et Effi Zemach Droit des contrats 95-96 (4e éd. 2019) (ci-après : Paisible et posé); Friedman & Cohen Contrats A, à la p. 626).
Cependant, dans les écrits académiques, il a été noté que : «La distinction entre estoppel comme cause de défense et estoppel comme cause d'action soulève des difficultés" (Nom, à la p. 628). Ainsi, il a été noté que déterminer la ligne de démarcation entre les cas où la demande d'estoppel sert de fondement à la demande du demandeur, et ceux où elle constitue une demande procédurale destinée à bloquer une réclamation de défense du défendeur, est une tâche difficile à accomplir (Nom). Dans ce contexte, il n'est pas superflu de noter que la jurisprudence a statué que le fait de soulever une réclamation de défense par le demandeur ne réduit pas, en soi, sa classification en tant que revendication « épée » (voir, par exemple : Autorité d'appel civil 187/05 Naseer c. Municipalité de Haut-Nazareth, IsrSC 66(1) 215, 257 (2010) ; Requête en appel/Réclamation administrative 8832/12 Municipalité de Haïfa c. Yitzhak Salomon en appel Taxes [Nevo] (15.4.2015); Appel civil 5831/24 Dor c. Migdal HaZohar Building Ltd., paragraphes 9-11 [Nevo] (11.2.2025)).