Ltd. 57929-12-24 Anonyme vs. Anonyme - part 13

Juge Gila Kanfi-Steinitz :

J'ai lu l'avis complet de mon collègue, le juge D. Barak-Erez, et je ne peux pas me joindre à sa conclusion.  Si mon avis est entendu, comme détaillé ci-dessous, nous rejeterons l'appel.

1. Comme dans tout cas où la question de la parentalité de l'un des plaideurs est en jeu, l'affaire qui est devant nous détaille également les fils émotionnels. Il semble que cela soit encore plus vrai dans notre affaire, compte tenu des circonstances médicales difficiles qui ont conduit l'appelant à l'incapacité d'exercer la parentalité biologique ; les œufs fécondés étant la « dernière chance » disponible pour leur éducation génétique ; Et les questions qui se posent concernant la bonne conduite des parties – toutes ces circonstances intensifient le poids émotionnel de l'affaire.  Naturellement, il n'est pas possible, et il n'est pas approprié, d'ignorer l'aspect humain-émotionnel de la liaison et les sentiments qu'elle suscite.  Cependant, lorsque nous devons trancher le différend, le seul outil à notre disposition est la loi : ni émotion ni inclination du cœur.  Il faut en tenir compte et mentionner commeun bar au début.
2. Ce sont, en résumé, les faits de l'affaire, qui ont été détaillés en détail dans l'avis de mon collègue : l'appelant et l'intimé 1 (ci-après : le défendeur ; et ensemble : le couple) ont eu une relation conjugale pendant environ deux ans, sans se marier. Au cours de la relation, une tumeur maligne a été découverte dans le corps de l'appelante, nécessitant une opération pour retirer son ovaire et le début de traitements de chimiothérapie qui auraient pu nuire à sa fertilité.  En conséquence, et avant le début du traitement médical, il a été recommandé à l'appelante de subir une procédure « d'urgence » de préservation de la fertilité, qu'elle a subie avec l'accompagnement de l'intimé et sa participation en tant qu'époux.  La recommandation médicale donnée au couple était de féconder la moitié des ovules qui seraient extraits dans le sperme du répondant, et de congeler l'autre moitié sans les féconder.  Il n'y a aucun doute que, pour entamer la procédure, le couple a signé une « déclaration sous serment » devant un avocat dont la formulation leur a été donnée à l'hôpital.  L'affidavit précise, entre autres, que chacun des conjoints a le droit de retirer unilatéralement son consentement à poursuivre le processus de fécondation jusqu'au stade du retour des ovules fécondés dans l'utérus de la femme.  Lors de la première vague d'extraction, seuls trois ovules normaux ont été extraits, et pour cette raison – sur recommandation des médecins et avec le consentement du couple – tous ont été fécondés avec le sperme du répondant.  Peu de temps après, l'état médical de l'appelante s'est détérioré, ce qui a conduit à l'arrêt d'une autre période de prélèvement d'ovocytes qu'elle avait commencée, puis à l'ablation de son utérus et de son intestin restant.  Environ huit mois après la fin du processus de préservation de la fertilité, le défendeur a informé l'appelant de sa décision de mettre fin au mariage entre eux.  Depuis, il a épousé une autre femme et a emmené des enfants avec elle, tandis que l'appelante ne s'est pas mariée et n'a pas d'enfants.  Des années après l'événement décrit, l'appelante a demandé à être autorisée à exercer la seule opportunité qui lui était disponible pour une parentalité génétique – en ramenant les ovules fécondés dans le sperme de l'intimée dans l'utérus d'une mère porteuse.  L'hôpital n'autorise pas cela en l'absence du consentement de l'intimé ; qui refuse de le faire.  D'où la nécessité de notre décision.
3. Ma démarche sera la suivante : je commencerai par une remarque préliminaire concernant la similarité et la différence entre l'affaire Nachmani et l'affaire devant nous, et l'implication de la décision à ce sujet, le cas échéant, sur l'affaire devant nous ; j'examinerai ensuite le statut de « déclaration sous serment » signée par le couple en tant que contrat contraignant ; à partir de là, je discuterai de la position de mon collègue selon laquelle la conduite de l'intimé après la signature est susceptible de modifier l'ensemble des accords entre les parties ; Je poursuivrai avec l'argument que l'intimé a fait une fausse déclaration sur laquelle l'appelant s'est appuyé,  le « silence » de son refus de donner son consentement à l'utilisation des œufs fécondés ; Je conclurai par quelques remarques de conclusion.

Entre l'affaire Nachmani et notre affaire

4. Comme l'a noté mon collègue, la dernière fois que ce tribunal a dû statuer dans des circonstances similaires – bien que différenciées sur des points importants, comme cela sera précisé – remonte à environ trois décennies, dans la célèbre affaire Nachmani (Additional Civil Hearing 2401/95 Nachmani c. Nachmani, IsrSC 50(4) 661 (1996) (ci-après : l'affaire Nachmani) ; précédant la décision de l'audience supplémentaire, le jugement en appel :  Civil Appeal 5587/93 Nachmani c. Nachmani,  IsrSC 49(1) 485 (1995) (ci-après :  l'affaire Nachmani I)).  Dans ce cas, nous parlions d'un couple marié qui, dans le contexte de la perte de capacité de la femme à concevoir après une opération subie, a créé ensemble – dans le cadre d'une procédure de FIV – des ovules fécondés, qu'ils prévoyaient de remettre dans l'utérus d'une mère porteuse.  Pour mettre en œuvre leur plan, qui rencontra diverses difficultés juridiques, les deux livrèrent une longue bataille juridique.  Cependant, à la fin de ce processus, et avant d'entamer une relation avec une mère porteuse, le couple s'est séparé.  La femme a demandé à utiliser les ovules fécondés, comme dernier moyen pour elle de réaliser sa parentalité génétique.  L'homme, qui a depuis eu des enfants avec une autre femme, a refusé.

Malgré les similitudes frappantes, je ne crois pas qu'il y en ait Nachmani pour nous aider dans notre décision.  Comme cela sera précisé ci-dessous, un examen des opinions des juges majoritaires montre qu'un point de départ commun pour la discussion y était Manque de consentement explicite du couple concernant le sort des ovules fécondés en cas de séparation du couple.

5. Lors de la deuxième audience tenue dans la même affaire, les plumes de onze juges ont été brisées, qui ont finalement statué en faveur de la femme par une majorité de sept contre quatre. Presque tous les juges ont suivi une voie différente pour sa décision, certains juges majoritaires se déplaçant des voies explicitement non pas fondées sur la loi, mais sur la perception de la justice dans chaque cas (voir, par exemple, l'opinion du juge Goldberg, aux pp. 728-729 ; du  juge Turkel, à la p. 735 ; et du juge Bach, aux pages 742-744 ; voir aussi David Head, « Justice and Moral Justice – An Further Study of the Nachmani Case », Mishpatim 29, 507 ;  525 (1998) (ci-après : Echo, Mishpat Tzedek)).  La principale détermination sur laquelle reposait l'opinion majoritaire est que, dans un tel cas, où la femme n'a aucune autre possibilité d'exercer la parentalité génétique, alors que l'homme a déjà exercé sa parentalité,  le droit de la femme à la parentalité est en jeu, contrairement au droit de l'homme de ne pas être parent d'enfants nés des ovules fécondés ; lorsque le premier droit, étant plus lourd, prévaut (voir, par exemple, l'  affaire Nachmani , aux pages 702-703, 719-720, 737, 759-760 ; Il convient de noter que dans des affaires similaires discutées en jurisprudence depuis lors, où les plaignants avaient déjà des enfants ou pouvaient en avoir d'une manière qui n'impliquait pas l'utilisation des ovules fécondés, la balance a été tranchée contre eux, voir : dans Tax Appeal 7185/10 Anonymous c. Anonymous [Nevo] (7 février 2011) ; Affaire familiale (Famille Chai) 25008-11-16 Z-S c. S.  [Nevo] (25 décembre 2017)).  C'est cet équilibre des droits qui était au cœur de la décision.
6. Je vais commenter, car mon avis est différent. Bien qu'une femme n'ait pas d'autre moyen de réaliser sa parentalité génétique que par le biais des ovules fécondés, sa revendication ne porte pas sur un droit de principe à la parentalité, mais plutôt sur un certain droit à la parentalité pour les enfants qui naîtront des ovules et du sperme de l'homme – une parentalité qui, dans les circonstances, implique des conséquences pour les droits de l'homme (voir aussi l'avis du président Barak dans l'  affaire Nachmani, ibid., à la p. 790).  Pour cette raison, il n'est pas possible de déterminer a priori que le droit d'une femme à être parent de cette manière l'emporte sur le droit de l'homme à ne pas être parent, et l'équilibre entre les droits doit être établi selon les circonstances concrètes de chaque cas (voir : Haim Ganz,  « The Frozen Embryos of the Nachmani Couple : A Response to Andrei Marmor », Iyunei Mishpat 19(2) 453, 462 (1995)).

Parallèlement à la reconnaissance du préjudice subi par une femme incapable d'exercer sa parentalité, la gravité de la blessure subie par un homme contraint d'élever l'enfant contre sa volonté ne doit pas être sous-estimée.  La parentalité est l'une des expériences formatrices dans la vie d'une personne, et l'imposer contre sa volonté – même si l'on neutralise ses conséquences juridiques – porte avec elle un lourd poids moral et émotionnel qui l'accompagnera toute sa vie (voir Haute Cour de justice 4077/12 Anonyme c. Ministère de la Santé, IsrSC 66(1) 274, 314-318 (2013) (ci-après : le Donneur de sperme); Dans un appel fiscal 4181/22 Anonyme vs. Anonyme, paragraphe 5 de mon avis [Nevo] (19 mai 2024) (ci-après : la Question Arnaque de paternité)).  Dans les deux cas, il est en jeu l'autonomie de la volonté individuelle découlant du droit à la dignité – la liberté donnée à chaque personne de contrôler son propre destin par ses choix, et d'être « l'auteur de son histoire de vie » (Matter Arnaque de paternité, au paragraphe 5 de mon avis ; Intérêt Donneur de sperme, aux pages 314-320) ; Et nous pouvons distinguer de l'opinion exprimée dans l'article de Dafna Barak :Erez "Sur la symétrie et la neutralité: Suite L'Affaire Nachmani » Études juridiques 20(1) 197 (1996) (ci-après : Barak-Erez, Sur la symétrie)).

7. Cependant, même si l'on suppose que le droit d'une femme à la parentalité est plus important que le droit de l'homme à ne pas être parent, cette décision seule n'établit pas de fondement légal pour qu'elle utilise des ovules fécondés à partir du sperme d'un homme particulier, ni l'obligation légale de l'homme de l'autoriser. À cette fin, une source normative claire est requise – en droit ou dans un accord – établissant une telle obligation juridique (en ce sens, mon avis est similaire à celui exprimé par les juges minoritaires dans l'affaire Nachmani, voir aux pages 697, 771, 781 ; et voir aussi Haim Ganz, « The Frozen Embryos of the Nachmani  Couple », Iyunei Mishpat 18(1) 83, 99-101 (1993)).
8. Quoi qu'il en soit, je ne vois pas la nécessité de développer cette analyse, car ce n'est pas nécessaire dans notre cas. Dans l'  affaire Nachmani  , les juges majoritaires avaient besoin d'un équilibre des droits, dans le contexte de ce qu'ils percevaient comme un « vide normatif », c'est-à-dire l'absence d'une norme juridique pertinente pouvant servir de base à une décision (voir, par exemple, l'affaire Nachmani, aux pages 723, 760-761).  Voir aussi Echo, Mishpat Tzedek, p. 511).  En particulier, les juges ont souligné l'absence de législation réglementant la possibilité que l'un des conjoints retire son consentement à l'utilisation des ovules fécondés en cas de séparation ou de changement de circonstances, et plus important encore, pour nos besoins – l'absence de contrat ou de consentement explicite des parties en affaire.
   Mon collègue, le juge Barak-Erez, estime qu'il n'y a pas de réelle différence entre notre affaire et celle de Nachmani, alors qu'il y avait aussi « des accords signés par le couple qui exigeaient le consentement de chacun pour l'insertion des embryons. »  Selon elle, cela n'a pas été controversé, même parmi les juges de la majorité, qui ont néanmoins statué comme eux.  Cette affirmation, avec tout le respect que je vous dois, m'appartient.  Sur le plan factuel, l'accord auquel mon ami fait référence – signé entre le couple Nachmani et l'institut de gestation pour autrui – n'abordait pas la question du consentement du couple au retour des embryons.  En fait, un autre accord avec l'institut de gestation pour autrui, qui visait à régler cette question, « []devait être signé là par les Nachmani et ne l'a pas été » (Nachmani, p. 691).  Soulignement ajouté ; Voir aussi ibid., p. 768).  Au-delà de cela, mon collègue s'appuie sur une seule déclaration du juge   Zamir dans son avis, selon laquelle, dans l'accord signé entre le couple Nachmani et l'hôpital, il a été déterminé que « l'hôpital n'est pas autorisé à livrer les ovules à l'un contre la volonté de l'autre » (ibid., p. 780).  Cependant, cette détermination ne se reflète pas seulement dans le reste des opinions, mais elle contredit directement ce qui y est énoncé.  Le point de départ factuel dans l'  affaire Nachmani, qui plane sur les nombreuses pages du jugement, était qu'aucun accord n'a été rédigé réglementant l'utilisation  des œufs fécondés (voir, par exemple, et sans épuiser, l'opinion de la juge T. Strasberg-Cohen, p. 691, ainsi que son opinion dans l'affaire Nachmani I, p. 497 ; l'opinion du juge T. E. Tal, à la p. 706 ; l'opinion du juge T. Or,  aux pages 763-764 ; Opinion du juge D. Dorner, p. 717).

Le point de départ mentionné ci-dessus a également été exprimé dans la littérature juridique, qui faisait référence au manque de consentement explicite du couple dans cette affaire Nachmani Concernant le sort des œufs fécondés en cas de séparation, comme étant donné (voir le pluriel : Yehezkel Margalit Déterminer la parentalité légale par consentement En Israël 137 (2023) (ci-après : Margalit); Nili Cohen "Consentement et contrat impliqués dans la procréation" Le Livre de Gabriela Shalev - Études sur la théorie des contrats 331, 339-340 (Yehuda Adar, Aharon Barak, Effi Zemach, dirs., 2021)).  En fait, même mon amie, dans un article académique qu'elle a écrit après le jugement dans le Nachmani I, a noté que : « L'une des questions sur lesquelles la cour a délibéré était : Le couple Nachmani s'est-il mis d'accord sur le sort des ovules fécondés en cas de séparation ? Il n'y a aucun doute qu'ils n'ont pas explicitement accepté que le processus de gestation pour autrui se poursuive de toute façon, même s'ils se séparaient.  Il n'y a pas non plus de contestation quant à l'absence d'accord explicite contraire. » (Barak-Erez, Sur la symétrie, aux pages 212-213).
J'ajouterai que Au niveau juridique, la même déclaration unique du juge Rossignol, servit de soutien à sa conclusion selon laquelle cet accord devait être respecté, et statua en faveur de l'homme.  En d'autres termes, au mieux, cela soutient Dans l'opinion minoritaire Dans cette affaire Nachmani Le juge a également statué Rossignol.  Quant aux juges majoritaires, ils n'ont pas choisi d'ignorer un accord nécessitant un accord en cours, mais ont plutôt cru – à tort ou à raison – qu'un tel accord n'existait pas.

9. Ce point – qui est central – constitue la différence décisive entre notre affaire et celle de Nachmani. Contrairement à la situation ici, dans notre affaire, il existe un consentement explicite du couple qui permet à chacun de retirer son consentement à la FIV jusqu'au stade d'insertion des ovules fécondés dans l'utérus de l'appelant.  Ce consentement était ancré par écrit dans une « déclaration sous serment » qu'ils ont signée avant qu'un avocat ne réalise la procédure de fécondation.  Cet accord n'a pas été contesté lors d'une procédure qui s'est tenue devant les tribunaux inférieurs, et c'est aussi le sujet de la procédure qui nous est souvenue.
10. Avant de nous tourner vers l'« affidavit », qui est l'élément principal, il convient de mentionner un autre aspect important qui distingue notre affaire de l'affaire Nachmani – qui concerne les circonstances dans lesquelles la procédure de fécondation a été effectuée.  Alors que dans l'  affaire Nachmani,  le couple avait pris la décision consciente de mettre au monde un enfant par FIV, et a même travaillé avec détermination et pleine discrétion au fil des années pour promouvoir cet objectif, jusqu'à leur séparation,  le couple dans notre cas n'a jamais décidé d'avoir un enfant ensemble.  La procédure de fécondation a en fait été imposée au couple lors d'une procédure d'urgence en raison de l'état médical particulier de l'appelant, et a été réalisée en quelques jours afin de tenter de « sauver sa fertilité » (voir : l'interrogatoire du médecin à la p. 13 du procès-verbal de l'audience du tribunal de district du 30 octobre 2024 (ci-après : l'interrogatoire du médecin)) ; alors qu'à l'apogée de l'époque, aucune discussion n'a eu lieu entre eux sur les différentes situations que la fécondation pourrait leur invoquer à l'avenir.  En fait, selon l'intimé, c'est le même accord, dont les dispositions lui laissaient une ouverture de retraite, qui lui permit de participer au processus de fécondation.  Je reviendrai sur ce sujet plus tard.
11. Pour résumer ce chapitre : une fois qu'il y a un accord écrit et explicite entre les parties dans notre affaire, il n'existe pas d'autre base commune justifiant l'adoption de la méthode d'équilibrage des droits comme cela a été fait dans l'affaire Nachmani. Le point de gravité de la décision se déplace donc vers l'examen de l'affidavit.  Revenons donc à notre affaire et concentrons notre regard sur le statut et la validité de l'affidavit.

À propos de la déclaration sous serment

12. L'« affidavit » signé par le couple n'est pas un détail technique accompagnant la procédure de fécondation, mais plutôt le document fondamental sur lequel repose l'ensemble du processus. Comme décrit, lors de la consultation avec le médecin traitant, avant le début de la fécondation, le médecin a remis au couple un document intitulé « Affidavit », rédigé par l'hôpital.  Le couple devait signer ce document devant un avocat, comme condition pour initier le processus de fécondation.  Dans l'affidavit, ils ont déclaré, entre autres, qu'ils étaient conscients qu'après l'insertion des ovules fécondés dans l'utérus de la femme, il ne serait pas possible de se retirer unilatéralement de l'accord (paragraphe 4 de l'affidavit) – et ce qui suit n'est pas du tout : jusqu'à cette date, chacun d'eux peut retirer son consentement initial à l'utilisation des ovules fécondés ; Et alors – cette option n'existe plus (cet arrangement, selon lequel le consentement continu du couple est requis pour l'utilisation des ovules fécondés, sera désormais désigné :  un arrangement de consentement continu).
13. L'affidavit est un document juridique contraignant dans la relation entre les époux. Son titre ne dicte pas son essence, et sa signification juridique découle de son respect des exigences du droit des contrats pour la création d'un contrat, ainsi que de l'orientation des parties telle que reflétée dans le document.  La question centrale est « de savoir si les parties ont décidé de créer des obligations juridiques qui accordent des droits et imposent des devoirs dans le domaine du droit » (Civil Appeal 3833/93 Levin c. Levin, IsrSC 88(2) 862, 869 (1994)).  Bien que ma collègue,  la juge Barak-Erez, ne conteste en fait pas le statut de l'affidavit en tant que contrat juridique contraignant entre les parties (paragraphe 81 de son avis), selon elle, « la question du statut juridique de ce document n'est pas du tout simple » (paragraphe 75 de son avis).  À mon avis, il n'y a aucune difficulté à déterminer qu'il s'agit d'un contrat contraignant.  Un examen de l'affidavit – avec les sept sections – montre que son intérêt principal est de réglementer les aspects juridiques du processus de fécondation.  Son objectif clair était d'organiser à l'avance la relation entre les parties comme condition fixée par l'hôpital pour l'ouverture de la procédure ; Ainsi, son travail s'articule aussi au niveau de la relation entre le couple lui-même, et pas seulement au niveau de la relation entre eux et l'hôpital.  De plus, c'est la signature du couple sur l'affidavit qui a permis d'initier la procédure, et c'est d'autre part qui a créé les droits et obligations du couple.
14. En effet, il faut admettre que l'affidavit n'est pas rédigé de manière optimale. Il est possible qu'au vu du poids des décisions impliquées dans la FIV, il aurait été approprié de la formuler, et en particulier l'article 4, qui traite du retrait du consentement, dans un langage plus positif et clair.  Cependant, rien ne prétend que l'une des parties n'ait pas compris son contenu, et la manière dont elles se sont comportées au niveau factuel montre qu'elles l'ont bien compris.
15. Dans ce contexte, il convient de souligner qu'il ne s'agit pas d'un « formulaire de consentement » médical de routine signé à la main dans les couloirs de l'hôpital. Conformément à leur demande, le couple a emporté l'affidavit avec eux, l'a signée devant un avocat, puis l'a ensuite ramenée à l'hôpital.  Et pas seulement ça.  D'après le témoignage de l'intimé et celui du médecin sur la manière dont il s'est comporté lors de telles réunions, on apprend que le contenu de l'accord a été expliqué au couple, et en particulier il leur a été expliqué que le consentement des deux est requis à chaque étape de la procédure jusqu'à la phase de retour (voir l'interrogatoire de l'intimé, aux pages 13-14 de la transcription de l'audience du tribunal de la famille du 31 janvier 2022 (ci-après : l'interrogatoire de l'intimé) ; et l'interrogatoire du médecin aux pages 13-14).  Contrairement à la position de mon collègue, je ne pense pas que le fait que le texte de l'affidavit ait été fourni au couple par l'hôpital, ni qu'il porte les emblèmes de l'hôpital ou du fonds de santé, nuise à son statut de contrat contraignant dans la relation entre les époux eux-mêmes (voir et comparer : Binyamin Shmueli et Yehezkel Margalit, « Le droit à la parentalité dans la perspective du droit privé : entre la loi sur les droits du patient et la loi sur la négligence et les contrats – compensation pour le retrait du consentement aux traitements de fertilité et de fertilité  » Loi et Proverbes 27:1,  61 (2023)).
16. Enfin, les intentions conjointes des parties sont également bien étudiées au niveau subjectif, tandis qu'il est clair, d'après le déroulement des événements décrits, que le défendeur et l'appelant sont entrés dans la procédure de fécondation en sachant que l'arrangement juridique applicable aux ovules fécondés est un arrangement de consentement continu. Aucun d'eux n'a vraiment avancé d'affirmation que leur consentement à cet arrangement avait été donné à l'insu, ni qu'il y avait un défaut dans le testament ou un autre défaut affectant sa validité.  De plus, l'appelante elle-même a insisté auprès de l'intimé sur le fait que l'accord qu'ils avaient signé était un accord de consentement continu, tandis que lors d'une conversation entre les deux personnes, elle a dit à l'intimé : « Vous savez très bien, nous avons aussi signé un document, c'est quelque chose qui nécessite l'approbation de nous deux » (conversation du 11 octobre 2020).  En effet, peu après la séparation du couple, et une fois de plus avant le dépôt de sa plainte, l'appelante s'est adressée à l'intimé et lui a demandé son consentement pour utiliser les ovules fécondés – en sachant qu'il était nécessaire qu'elle les utilise.
17. Je dirai plus que nécessaire que nécessaire que même si je suppose que l'affidavit vise avant tout à réglementer la relation entre le couple et l'institution médicale, et même s'il y a des personnes qui disent qu'il ne devrait pas être donné à l'ensemble des questions en tant que contrat juridique contraignant, il faut tout de même se rappeler que l'affidavit incarne les attentes légitimes du couple, et qu'ils avaient le droit de s'y appuyer. Si elle n'avait pas été signée, qui aurait soutenu que le défendeur aurait été prêt à s'engager dans le processus de fécondation comme il l'a fait ?
18. Je précise que l'arrangement contractuel qui sous-tend la procédure de fécondation dans notre affaire n'est pas « détaché » du droit général, mais s'intègre plutôt à une approche normative plus large, ancrée à la fois dans le droit israélien et le droit comparé. Ainsi, l'affidavit signé par le couple reflète en grande partie l'arrangement juridique choisi dans  le People's Health Regulations (FIV), 5747-1987, en ce qui concerne la relation entre le couple et l'institution médicale – ce qui consacre la nécessité du consentement éclairé de chacun des époux à chacune des étapes du processus (voir le Règlement 14 et le Règlement 8(3) de ces Règlements ; et ce qui a été exposé dans  l'affaire Nachmani , aux pages 777-778).  Compte tenu de l'importance des décisions prises en charge lors de la FIV, ainsi que de la possibilité d'utiliser les ovules fécondés de nombreuses années après la procédure de fécondation, un arrangement nécessitant un consentement continu plutôt qu'un consentement unique et irrévocable est un arrangement nécessaire et approprié, du moins par défaut.  Il s'agit d'un processus matrimonial en cours, dont le but est d'amener un enfant dans un monde où les deux partenaires sont les parents, d'où la nécessité d'un consentement renouvelé et éclairé à chaque étape du processus de fécondation.

Cette position a également été soutenue par le rapport du Comité Aloni, un comité public nommé en 1991 pour examiner la question de la FIV.  Le comité a recommandé à l'unanimité que « En l'absence du consentement conjoint et continu [du couple], aucun usage des ovules fécondés congelés ne sera fait », tout en notant que cela est vrai même lorsque l'un des conjoints n'a pas d'autre moyen de réaliser la parentalité génétique, puisque « Un homme ou une femme ne peut être contraint à la paternité ou à la maternité contre sa volonté, même s'il a donné son consentement initial à la question » (Ministère de la Justice Rapport du Comité public-professionnel chargé d'examiner la question de la FIV 36 (1994)).

19. Dans ce contexte, il convient de noter que la position exigeant le consentement continu à la procédure de FIV a été adoptée dans le droit anglais dans la législation primaire : la Human Fertilisation and Embryology Act, 1990, c.  37, §3, 4 & 8, sch.  3 (Royaume-Uni)), et a même été mise en œuvre par les tribunaux dans  l'affaire Evans  – une affaire qui présente des similitudes nettes avec l'affaire qui nous est présentée.  Dans les jugements rendus dans cette affaire, notamment par la Cour européenne des droits de l'homme, il a été souligné qu'un accord de consentement continu visait à protéger les droits fondamentaux des parties à la dignité, à l'autonomie et à la liberté de choix ; veiller à ce que le processus de naissance soit basé sur la volonté libre et continue ; et d'empêcher l'imposition d'une relation parentale à une personne contraire aux dictats de sa conscience et de sa volonté actuelles (Evans c.  Amicus Healthcare Ltd [2003] EWHC 2161 (Fam), 962 ; Evans c.  Amicus Healthcare Ltd [2004] EWCA Civ 727, en particulier au paragraphe 110 ; Evans c.  Royaume-Uni, 6339/05, Eur.    H.R., 27 (2007) ; pour un examen des arrangements en vigueur dans différents pays, voir ibid., p. 14).  L'arrangement de consentement continu, qui est donc une norme appropriée, ne reste pas dans notre cas un simple principe abstrait ; Elle était explicitement ancrée dans une déclaration sous serment signée par le couple, devenant ainsi une obligation contractuelle valide.
20. L'idée selon laquelle le consentement explicite des époux devrait être contraignant – dans la mesure où elle ne contredit pas l'ordre public – trouve un appui dans la loi américaine. Ainsi, dans une série de décisions rendues dans des circonstances similaires, les tribunaux d'État américains ont adopté une approche appelée « Contractual Approach ».  Selon cette approche, lorsque le couple conclut des accords régissant le sort des ovules fécondés qu'il a créés, et dans la mesure où le contenu de ces accords ne contredit pas la politique publique, ils doivent être validés et appliqués (voir, par exemple, Kass c.  Kass, 696 N.E.2d 174, 180 (N.Y.  1998) (ci-après : l'affaire Kassas) ; In re Marriage of Dahl, 194 P.3d 834, 840 (Or.    App.  2008) ; Roman c.  Roman, 193 S.W.3d 40, 50 (Tex.  App.  2006)).  À la base de cette approche se trouve le concept que les couples devraient être encouragés à organiser à l'avance, avec consentement éclairé, les scénarios possibles avant d'entamer une procédure conjointe de FIV – d'une manière qui maximise leur autonomie et minimise les futurs conflits ; et que ce poids décisif soit accordé au désir explicite des partis dans des élections aussi profondes et bouleversantes que celles à l'ordre du jour (Kass, p. 180.  Pour une approche différente, voir  In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768 (Iowa 2003).  Pour en savoir plus sur les différentes approches parallèlement au soutien de l'approche contractuelle, voir, par exemple, Benjamin C.  Carpenter, le sperme est toujours bon marché : reconsidérer l'approche centrée sur les hommes du droit concernant les conflits sur les embryons après trente ans de jurisprudence, 34 Yale J.L.  & Féminisme 1, 13-29 (2023)).

Dans un article entre parenthèses, je noterai que certains estiment qu'une position permettant l'octroi d'un consentement irrévocable à toutes les étapes du processus de fécondation est une position contraire à la politique publique.  Ainsi, par exemple, dans le cas de Nachmani Le Président a noté Lightning Parce qu'à ses yeux « Si l'une des parties avait renoncé à l'avance à la nécessité de son propre consentement à toutes les étapes du processus, cette dérogation aurait constitué une violation de l'ordre public.  La politique publique exige que le processus de fertilisation - qui est un processus unique et intime, dont le fruit final est l'enfant conjoint des parties - naîtra uniquement d'un accord mutuel 'jusqu'au bout'. » (p. 790 du jugement).  Il en va de même Dans cette affaire Evans Emphase Juge de la Cour d'appel, juge Arden Parce que "À mon avis, il serait contraire à l'ordre public que les tribunaux fassent respecter des accords autorisant l'utilisation du matériel génétique" (Voir aussi un jugement rendu par la Cour suprême du Massachusetts, dans lequel il a été jugé que Un accord qui oblige l'une des parties à être parent contre sa volonté est contraire à l'ordre public et nul et non avenu :A.Z.  v. B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass.  (2000)).

21. Contrairement à ce qui ressort des arguments de l'appelant, le poids considérable du droit à la parentalité ne l'emporte pas sur les accords des parties. Accepter cette position signifie vider planifiément les consentements du couple, et fermer la porte à la capacité du couple à réguler à l'avance leurs préférences concernant l'utilisation des ovules fécondés en cas de séparation ou de changement de circonstances.  Une intervention judiciaire de ce type portera gravement atteinte à l'autonomie des parties pour façonner leur vie, et en particulier dans les domaines sensibles et intimes de la procréation et de la parentalité (voir aussi : Margalit, pp. 113-114).  Au-delà du respect de l'autonomie du couple, l'atteinte à leurs accords contractuels portera également atteinte gravement à la certitude et à la stabilité juridique, à la possibilité de s'appuyer sur le consentement des parties, et pourrait même servir de moyen de dissuasion contre le recours à la FIV.  Cela arrivera, par exemple, si un couple sait qu'en raison de la possible perte de capacité reproductive de l'un d'eux, son consentement explicite à un accord de consentement continu ne sera pas respecté – de sorte que la parentalité peut leur être imposée même des années après la date de séparation.
22. Et avant de conclure ce chapitre, j'ajouterai que, selon moi, même en l'absence de « déclaration sous serment », et compte tenu des circonstances de la procédure de préservation de la fertilité de l'appelant, l'intimé ne peut pas être considéré comme ayant consenti à l'avance à toutes les étapes du processus de fécondation jusqu'à la naissance d'un enfant. Comme décrit, même si c'était la fertilité de l'appelante qui était à l'origine de l'affaire, le couple n'a jamais accepté de réaliser une procédure de FIV afin de mettre au monde un enfant.  Avant le processus de fécondation, le couple n'envisageait pas de fonder une famille, d'avoir un enfant au monde, ni de planifier l'unité familiale.  Quoi qu'il en soit, ils ne prêtaient pas attention au sort des ovules fécondés et ne contrôlaient pas divers événements que la vie pouvait leur imposer, comme la dissolution de la relation.  L'intimé n'a jamais non plus exprimé son consentement ni son désir d'être parent, et selon lui,  « je ne lui ai jamais parlé d'enfants » (l'interrogatoire de l'intimé, p. 21).  Tout ce à quoi il accepta, c'était de féconder les ovules avec son spermatozoïde « afin d'avoir le choix, si et quand notre relation continue d'exister » (ibid., p. 33).  Le médecin a également témoigné :  « Il n'a jamais été question de grossesse [...] Lors de la réunion, nous avons discuté de la manière d'essayer de sauver sa fertilité.  C'est tout ce dont on a parlé.  Nous devons parler de grossesse ou d'accouchement.  C'est une situation dans laquelle nous essayons de prendre ce qui est encore possible, afin que peut-être à l'avenir il en bénéficiera » (L'interrogatoire du docteur, p. 13).  Le couple, qui s'est concentré sur la guérison de l'appelant, ne savait pas quel jour ce jour allait donner naissance et n'a pas abordé la question pour en discuter.  Le défendeur a coopéré à la procédure de préservation de la fertilité, laissant ces questions à l'avenir, s'appuyant sur l'accord qui lui accordait le droit de se retirer de la procédure à tout moment (l'interrogatoire de l'intimé, aux pages 13-14).  Dans cette situation, il est difficile de surprendre que le défendeur ait été contraint de terminer le processus de fécondation jusqu'au bout.  Il n'a pas donné son consentement à cela.
23. Ainsi, le point de départ de la discussion juridique est que les parties se sont tournées vers la procédure de fécondation en sachant que l'arrangement juridique applicable aux ovules fécondés est un accord de consentement continu, et qu'à tout stade jusqu'au retour des ovules fécondés à l'utérus, elles pourront retirer leur consentement. Cet arrangement contractuel est donc la base de notre discussion, et des raisons lourdes sont nécessaires pour s'en écarter.

Modification de l'ensemble des accords

24. Selon mon collègue, l'ensemble des accords entre les conjoints n'était pas épuisé lorsqu'ils ont signé l'affidavit. Selon elle, « le comportement de l'intimé lors des dernières étapes de la signature de l'affidavit atteste d'un changement dans l'ensemble des accords entre lui et l'appelant ».  Ce changement, selon la demande, se reflète à la fois dans leur décision d'accepter la recommandation médicale actuelle pour la fécondation des trois ovules de l'appelant, tout en s'écartant de la recommandation initiale pour ne féconder que la moitié des ovules ; Le défendeur a encouragé l'appelante, après qu'elle ait été informée de la nécessité d'une hystérectomie, lorsqu'il lui a mentionné qu'ils avaient toujours la possibilité d'utiliser les ovules fécondés par une mère porteuse.  De cela, mon collègue conclut que le défendeur ne peut plus revenir sur le consentement donné à utiliser les ovules fécondés.
25. Je tiens à souligner d'emblée que l'appelante elle-même ne fait aucune demande explicite de modification ultérieure des accords des parties. Son argument principal est différent : selon elle, la conduite de l'intimé – qui savait déjà au moment de la fécondation qu'il n'avait pas l'intention de donner son consentement à l'utilisation des ovules fécondés, mais le lui a caché – l'a réduit au silence et refusait de les utiliser.  Cet argument repose en fait sur la compréhension que, à la base du processus de fécondation, il y avait un accord de consentement continu et non un accord préalable pour toutes les étapes de la procédure ; Et qu'une vraie raison est requise pour déroger à cet ordre.  Je vais discuter de cet argument ci-dessous.
26. En effet, la loi reconnaît la possibilité de modifier un accord par un comportement retardant sa conclusion, mais cela ne concerne que lorsque le changement allégué est étayé par des preuves suffisantes montrant que les parties ont consciemment et conjointement accepté ce changement (Civil Appeal 4059/21 Gedalya c. Israel Land Authority, par. 26 [Nevo] (29 août 2023)). Une jurisprudence profondément enracinée en  droit des contrats affirme qu'« il n'est pas facile de déduire, à partir du comportement des parties, le désir de modifier le contrat entre elles », et que « lorsqu'il s'agit d'un changement d'un contrat écrit dans la manière de la conduite des parties en fin de conclusion », il est légal que la conduite des parties au contrat reflète l'intention de s'écarter des dispositions du contrat », c'est-à-dire « un désir cohérent, une intention sérieuse de conclure le contrat et une certaine décision ».  Cela permet d'établir une conclusion selon laquelle les parties n'avaient pas l'intention d'exécuter le contrat tel qu'il avait été convenu dès le départ (Appel civil 4956/90 Pazgas Marketing Company dans Tax Appeal c. Gazit HaDarom Ltd., IsrSC 46(4) 35, 41 (1992) ; Gabriela Shalev Contract Law -  General Part 221 (2005) (ci-après : Shalev, Contract Law)).  Parmi les tests utilisés pour identifier un changement de comportement effectué par les parties dans un contrat conclu figurent la conscience des parties de ce changement ; la durée du comportement et s'il s'agit d'un schéma de comportement récurrent ; la nature du changement et le degré de sa déviation par rapport au contrat écrit ; le degré d'investissement dans la rédaction du contrat original, et plus encore (voir Shahar Lifshitz et Elad Finkelstein, « Contract and Relationships – The Case of a Change in Contract Behavior »,  le livre de Gabriela Shalev Iyunim Be-Contract Theory 567, 574-589 (Yehuda Adar, Aharon Barak et Effi Zemach, éditeurs de 2021)).
27. Je n'ai trouvé aucune base probante réelle pour l'affirmation selon laquelle le comportement du défendeur à l'étape suivant la signature de l'affidavit indique son accord que l'appelant aurait le droit d'utiliser les ovules fécondés même sans son consentement ; ni qu'il avait l'intention  de déroger aux dispositions de l'affidavit.  Ce consentement, qui lui est attribué rétroactivement sur la base de sa conduite, constitue un changement substantiel par rapport à son consentement initial et, en fait, retire le terrain sous l'affidavit lui-même.  Il est évident que la charge de prouver un tel changement fondamental repose sur les épaules de la personne qui le revendique ; La charge que l'appelant n'a même pas assumée.  Consentement explicite et éclairé – il n'y a certainement pas de consentement dans notre cas ; pas même un consentement implicite, en l'absence de toute preuve directe ou indirecte que le défendeur a renoncé à la stipulation explicite exigeant le consentement continu à l'utilisation des ovules fécondés.
28. Je n'ai pas vu la fécondation des trois ovules dans le sperme du défendeur comme une déviation du consentement préalable du couple, et d'autant plus du consentement écrit (qui n'était pas du tout requis pour la manière dont la fécondation a été réalisée). Pour commencer, les parties ont agi conformément aux recommandations médicales concernant la fécondation.  C'est ainsi qu'ils ont agi lorsqu'il a été recommandé de féconder la moitié des œufs ; C'est ainsi qu'ils ont agi lorsqu'il a été recommandé de féconder tous les ovules.  Il faut aussi se rappeler qu'au stade de fécondation des ovocytes, les parties savaient qu'une nouvelle vague d'extraction était attendue, au cours de laquelle les ovules non fécondés seraient congelés.  Le défendeur a témoigné : « Pour moi, je savais qu'il y aurait aussi des œufs.  Au stade suivant la fécondation de ces embryons, elle avait déjà commencé un autre traitement et dont l'objectif était d'avoir ses propres ovules, j'ai été surpris d'apprendre [...] qu'elle avait été interrompue dans ces traitements et qu'elle devait être opérée en urgence » (interrogatoire de la répondante, p. 19).  Son témoignage a été soutenu par celui du médecin traitant, qui a noté qu'un autre pompage était prévu pour décembre 2015, mais après 10 jours de traitement par injection, le traitement a été interrompu sur ordre de ses médecins (interrogatoire du médecin, p. 11).  Ainsi, le choix de féconder les ovules lors du premier cycle n'a pas seulement modifié l'accord contractuel entre les parties (et il convient de noter que l'appelante elle-même a noté que la recommandation initiale dépendait du nombre de follicules à recevoir, voir le paragraphe 9 de la déclaration de la demande), mais cela n'a pas non plus modifié la façon dont les parties considéraient le processus de fécondation dans son ensemble.  Quoi qu'il en soit, ce choix n'exprimait aucun accord de la part du défendeur à renoncer à son droit de se retirer de l'accord jusqu'à la phase de retour.
29. Quant à l'encouragement de l'intimée à l'appelante, après qu'elle ait été informée de la nécessité d'une hystérectomie, lorsqu'il lui a dit qu'ils avaient toujours la possibilité d'utiliser les ovules fécondés par une mère porteuse – au mieux cela peut affecter le consentement des parties concernant la question de la capacité à utiliser les ovules fécondés, mais je n'ai pas vu en quoi les éléments susmentionnés peuvent modifier le consentement des parties concernant la nécessité du consentement continu des deux époux à utiliser les ovules fécondés.
30. Nous concluons que le comportement tardif de l'intimé, qui atteste d'un changement de son consentement écrit et sa renonciation à l'accord de consentement en cours, ne sont pas pertinents dans notre affaire. Je vais donc me tourner vers l'argument principal de l'appelant, à savoir la revendication d'estoppelle.  Cet argument a été à la base de l'opinion minoritaire devant le tribunal de district, et même mon collègue s'en appuie dans sa décision.  Comme je vais l'expliquer, je ne peux pas non plus accepter cet argument.

Estoppel dû  au silence - contexte normatif

31. L'argument principal de l'appelant, qui est au cœur de l'appel, est que la conduite du défendeur consiste à féconder les trois ovules de son spermatozoïde – lorsqu'il n'a pas révélé à l'appelant ses doutes sur l'avenir du mariage – établissant un estoppel à son encontre qui l'empêche de refuser de les utiliser.  Plus en détail : il a été soutenu que, d'après le témoignage de l'intimé, il ressort qu'à partir de la date à laquelle il a retiré le sperme de son corps pour la procédure de fécondation, des doutes ont commencé à surgir en lui quant à l'avenir du mariage ; des doutes qu'il a cachés à l'appelant tout en créant une « fausse représentation » de son état émotionnel.  Cependant, dans les circonstances de l'affaire, selon la demande, l'intimé avait l'obligation légale de les divulguer à l'appelante avant que trois de ses ovules ne soient fécondés avec son sperme.  Il a également été soutenu que, dans la mesure où il avait découvert son oreille dans ses hésitations, l'appelant aurait choisi d'autres alternatives pour préserver sa fertilité, notamment en congelant ses ovules sans les féconder avec son sperme – et de cette manière, elle se préserve la possibilité d'une parentalité génétique indépendante de son consentement.  Selon l'appelante, l'obligation de divulgation imposée à l'intimée dans ce contexte découle de l'importance de la décision en cours, et en particulier de la possibilité que les trois ovules fécondés soient sa « dernière chance » pour la parentalité génétique.
32. À mon avis, comme l'avis des juges majoritaires du tribunal de district, la demande d'estoppel devrait être rejetée.  C'est ainsi que les choses se passent, comme cela sera détaillé ci-dessous, tant au niveau juridique que factuel.
33. L'estoppel qui concerne notre affaire est « estoppel in país », selon lequel « une personne qui fait une représentation factuelle à autrui sera réduite au silence (ou sera empêchée) de nier la justesse de la représentation qu'elle a faite, si cette représentation a été faite dans l'intention que la personne contre laquelle elle a été faite agisse en conformité, et que cette personne a agi sur la base de cette représentation et a empiré sa situation » (Gabriela Shalev, « Promise, Estoppel and Good Faith » Mishpatim 16 295 (1986-1987) (ci-après :  à lui, promesse, silence et bonne foi)).  Cet estoppel repose sur deux fondements principaux : le premier élément est l'existence d'une « représentation » (Shalev, Promise, Estoppel and Good Faith, 296 ; Daniel Friedman et Nili Cohen Contracts,  Vol. 1, No. 92 (2e éd., 2018) (ci-après : Friedman et Cohen, Contracts)).  Le second élément est l'existence d'une confiance de la part de la personne à qui la représentation était adressée.  Comme tous les autres estoppels, cet estoppel est enraciné dans les « lois de la confiance » – qui visent à protéger l'intérêt de la confiance pour des raisons de justice, d'honnêteté et d'équité (voir : Friedman et Cohen, Contracts, p. 90 ; Shalev, Promesse, Estoppel et Bonne Foi, p. 296).

En règle générale, l'élément de présentation se forme par un comportement ou une expression positive.  Cependant, en plus de la performance commune, il y a aussi une autre performance – et elle semble être celle que nous avons revendiquée – de « Muet à cause du silence » (ou muet par défaut), dans laquelle il rejoint Troisième élément: l'existence de Devoir de divulgation.  Ce type d'estoppel peut survenir lorsqu'une partie agit sur la base d'une hypothèse erronée, tandis que l'autre partie a un devoir de divulgation destiné à clarifier l'ensemble des faits, mais qu'elle, par son silence, viole ce devoir.  Si ces conditions sont remplies, et étant donné que la première partie s'est appuyée sur cette hypothèse erronée et a empiré sa situation, il peut y avoir des obstacles empêchant la personne « silencieuse » de la nier (Friedman et Cohen, Contrats, à la p. 92 ; Daniel Friedman et Elran Shapira Bar-Or Lois de l'enrichissement sans cause Volume 1 245 (Troisième édition, 2015)).

34. Je précise que la revendication d'« estoppel due à la représentation » est une revendication de « bouclier », qui vise à bloquer les revendications de la partie adverse, et en règle générale, elle ne sert pas d'« épée » formulant une cause d'action indépendante (Shalev, Promise, Estoppel and Good Faith à la p. 296 ; Shalev, Droit des contrats, p. 120 ; Civil Appeal 314/07 Ron c. Bank Leumi Le-Israel Ltd., para. 20 [Nevo] (8 avril 2010) ; et comparer avec les commentaires des juges Tal, pp. 705-706 ; Strasberg-Cohen, aux pages 687-689 ; et Zamir, à la p. 784 dans l'  affaire Nachmani en lien avec l'utilisation de cet estoppel comme cause d'action).  Il est intéressant de noter que même dans les jugements de l'  affaire Evans, où  la revendication de la femme de faire taire une promesse dans un contexte similaire a été rejetée, il a été noté que cet estoppel agit comme un bouclier et non comme une épée, et n'établit donc pas de cause d'action indépendante qui obligerait la clinique ou le conjoint à poursuivre le traitement (pour plus d'informations, voir : Mollie Cornell & Teresa Baron, Le droit et l'éthique d'une approche des droits de propriété aux litiges sur les embryons congelés,  Études juridiques 44, 343-344 (2024)).
35. Ainsi, l'estoppel repose sur trois éléments – la représentation, la confiance et  l'obligation de divulguer.  Je vais maintenant clarifier pourquoi, à mon avis, aucun de ces trois éléments n'est rempli dans notre cas.

Devoir de le révéler et de le violer en silence

36. À la base de la demande d'estoppel se trouve l'idée que le défendeur a l'obligation légale de divulguer à l'appelant, avant la date de fécondation des ovules, ses doutes concernant l'avenir du mariage.  Comme l'a également mentionné mon collègue, dans la jurisprudence cohérente, cette cour s'est abstenue d'imposer des obligations juridiques – et en particulier des obligations de divulgation – dans le cadre de la relation intime et émotionnelle entre conjoints, ce qui est détaché de l'existence possible de telles obligations sur le plan moral ou social.  Ainsi, il a été jugé, entre autres, qu'il ne devait y avoir aucune obligation légale de divulguer des informations relatives à l'orientation sexuelle ou au degré d'engagement religieux (dans l'affaire Tax Appeal 5827/19 Anonymous c. Anonymous [Nevo] (16 août 2021) (ci-après : dans Tax Appeal 5827/19)) ; qu'une obligation légale qui oblige une femme à révéler à son conjoint que l'enfant  né n'est pas son enfant biologique (affaire de fraude paternelle) ne devrait pas être reconnue ; et que les couples ne devraient pas être obligés de se révéler mutuellement les relations conjugales qu'ils ont eues dans le passé (dans Tax Appeal 7939/17 Anonymous c. Anonymous [Nevo] (9 novembre 2017) ; et voir aussi : Civil Appeal 1581/92 Valentin c. Valentin, IsrSC 49(3) 441, 455 (1995) (ci-après :  The Valentine Matter)).
    • Au cœur de ces décisions se trouvaient des raisons de politique juridique, dont la plupart sont également pertinentes pour notre affaire. Ainsi, par exemple, sans l'épuiser, il a été précisé que l'imposition d'un tel devoir de divulgation – qui implique que le procès entre dans le monde le plus personnel et intime du couple – est susceptible de violer gravement leur vie privée et leur droit à l'autonomie (Dans un appel fiscal 5827/19, aux paragraphes 53-54 de l'avis du juge Willner; Voir aussi Appel civil 8489/12 Anonyme vs. Anonyme, paragraphe 8 de l'avis du juge Y. Amit [Nevo] (29.10.2013)); qu'il existe une difficulté inhérente à localiser le moment où un traité de dissimulation et de non-divulgation commence, et à déterminer le « coupable » en son cas ; Une difficulté qui nécessite généralement un « démantèlement artificiel » méticuleux et artificiel de la relation conjugale, tout en pénétrant au plus profond de l'âme du couple ( Arnaque de paternité, au paragraphe 24 de l'avis du juge Willner; Intérêt Valentine, à la p. 457) ; et que les outils juridiques ne sont pas adaptés pour traiter des questions profondément enracinées dans l'espace familial et émotionnel ( Arnaque de paternité, au paragraphe 12 de mon avis ; Appel civil 5258/98 Anonyme vs. Anonyme, IsrSC 58(6) 209, 228-229 (opinion minoritaire du juge Rivlin) (2004)).
37. Pour des raisons similaires, je suis d'avis qu'en règle générale, une personne ne devrait pas être soumise à l'obligation légale de  révéler à son conjoint qu'elle fait l'objet d'un débat quant à l'avenir du mariage, même au moment de la réalisation d'une procédure de FIV.  Une grande difficulté à imposer une telle obligation réside dans la possibilité même de prouver l'existence de doutes internes – ce qui nécessite de retracer les sentiments cachés d'une personne, qui, par nature, ne peuvent être examinés ni mesurés.  Même s'il est prouvé que des doutes sont apparus à un moment donné, ce sont des émotions intrinsèquement changeantes et dynamiques ; Et il n'est pas impossible qu'il y ait un renversement des cœurs peu après.  Quoi qu'il en soit, des questions se posent : quel est le niveau de délibération requis pour imposer un devoir de divulgation – est-il nécessaire que le défendeur se sente « au bord de » la séparation effective, ou suffit-il que l'idée de la séparation lui ait traversé l'esprit ? Et qui peut garantir que cette réflexion dans son cœur ne soit pas le résultat du comportement ou des doutes de l'autre partenaire ? Il est donc clair que ce sont des choses qui « n'ont aucune mesure ».  À cela s'ajoute une autre considération : le refus d'une personne de partager ses doutes avec son partenaire peut provenir de la crainte que la divulgation de l'affaire ne devienne elle-même une prophétie épanouie – et qu'elle mène en réalité à l'effondrement de la relation, et non à la volonté du couple ni à leur bénéfice.  L'imposition d'un devoir de divulgation dans ces circonstances peut exiger un prix de la famille avant même que le doute ne soit certain (voir : la question de la fraude paternelle, au paragraphe 10 de mon avis).
38. Par-dessus tout, il y a la crainte que la reconnaissance de l'obligation légale de divulgation dans des situations où l'autre conjoint est attribué à un « changement de situation en dégrade » puisse entraîner des conséquences larges et problématiques. S'il est déterminé que le fait de ne pas divulguer des doutes émotionnels ou des réserves non formées peut entraîner une responsabilité juridique, il n'est pas impossible que des revendications similaires soient soulevées concernant une longue liste de décisions majeures de la vie – mariage, avoir un enfant, acheter un bien important ou changer le cours de la vie – dans lesquelles l'un des conjoints peut prétendre rétrospectivement avoir changé sa situation en dégradant sur la base d'une idée fausse sur la profondeur de l'engagement et de la stabilité de la relation conjugale.  Ce résultat élargira les limites du droit à un domaine où il est difficile d'agir avec des outils normatifs précis et, surtout, pourrait introduire des considérations superflues dans la relation émotionnelle-conjugale, afin d'éviter les obligations légales.  Ainsi, la loi pénètrera le saint des saints des relations conjugales, et tombera sous la supervision rétrospective du donneur de ces relations, dans toute leur complexité émotionnelle et humaine.
39. Mon collègue juge Barak-Erez est consciente de cette peur du « jugement » des relations émotionnelles et interpersonnelles, mais selon elle « Lorsque nous sommes confrontés au consentement conjugal, il y a aussi des aspects formels », « L'aspect juridique est déjà présent, et il est inévitable » (paragraphe 92 de son avis). Quant à moi, j'ai du mal à voir comment ce raisonnement dissipe la préoccupation mentionnée précédemment.  De plus, d'autres affaires discutées en jurisprudence – y compris celles ayant des conséquences juridiques claires – n'ont pas conduit la cour à reconnaître des obligations de divulgation de ce type (voir, par exemple, le Arnaque de paternité).  À mon avis, la reconnaissance du devoir de divulgation qui traite des doutes internes et des doutes au cœur d'une relation conjugale signifie l'infiltration du droit dans des domaines manifestement inexistants ; Et ce n'est pas souhaitable.
40. Au-delà de ces raisons dans la police, je suis d'avis que même les circonstances de l'affaire concrète ne justifient pas l'imposition d'un devoir de divulgation. Il est impossible d'ignorer les circonstances exceptionnelles dans lesquelles le couple s'est retrouvé.  Au moment pertinent, l'appelante traversait une difficile lutte médicale pour sa santé et l'intimée, en tant que son époux, devait rester à ses côtés et la soutenir.  Dans ces circonstances, il est douteux qu'un conjoint raisonnable ait vu ces moments de détresse et de difficulté comme un moment approprié pour partager ses pensées avec son conjoint malade, sans craindre que sa participation à ce moment ne la pese et aggrave sa condition.  Ces circonstances particulières illustrent la difficulté inhérente à imposer un devoir légal de divulgation : ce devoir doit-il l'emporter sur l'évidence – la nécessité de soutenir et d'encourager le conjoint qui lutte pour son bien-être et sa santé ?
41. Dans le même contexte, il n'est pas superflu de souligner la période pressante dans laquelle les événements se sont déroulés. À partir du moment où le couple rencontra le médecin traitant jusqu'à la retirée du spermatozoïde et la fécondation des ovocytes, seulement 11 jours s'écoulèrent ; Et du moment où l'affidavit est signé jusqu'à la fécondation des ovules – seulement six jours.  Et surtout, entre la date de prélèvement du spermatozoïde – lorsque le répondant a commencé à douter – et la décision de féconder les ovules,  une période d'un jour, voire de quelques heures, s'est écoulée.  Le couple a été invité à venir avec du sperme frais le jour de l'extraction, et les ovules ont été fécondés immédiatement après.  Dans ces circonstances, même sans tenir compte du contexte médical sensible, qui rendait clairement difficile la mise en lumière à l'époque, il n'est pas du tout clair si l'intimé avait  une possibilité concrète de  partager avec l'appelant ce qu'il croyait être la date de fécondation, encore moins suffisamment de temps pour réfléchir à ses pensées et examiner les questions en profondeur.  En tout cas, pour attribuer son obligation de garder le silence, une détermination de principe concernant l'obligation de divulgation n'est pas suffisante ; Il est également nécessaire de déterminer qu'il a un devoir de divulgation immédiatement après l'éveil des doutes – une détermination qui est difficile en soi.
42. Il est possible qu'en raison de la difficulté inhérente à ce délai, l'avocat de l'appelante ait tenté de faire valoir qu'une découverte même ultérieure – après la fécondation et avant l'opération d'ablation de l'utérus et de l'ovaire – aurait pu aider l'appelante, car à ce moment-là elle aurait pu insister pour effectuer une nouvelle ponction d'ovocytes malgré les recommandations médicales selon lesquelles cela aurait mis sa santé en danger. Cependant, cette affirmation n'a pas été prouvée d'un point de vue factuel, et il n'y a rien sur quoi s'appuyer.  En fait, c'est l'inverse : lorsque le médecin traitant lors de son interrogatoire a été interrogé pour savoir si l'appelant pouvait être autorisé à poursuivre le traitement de la ponction d'ovocytes malgré une recommandation médicale aussi contraire, il a répondu à Rachel : « Nous ne pouvons pas, la devise est de ne pas mettre la vie de la femme en danger.  C'est avant tout.  Même quand elle demande quelque chose qui la met vraiment en danger et qu'un spécialiste nous dit que c'est dangereux pour elle et qu'il ne faut pas le faire, c'est tout.  Cela ne fut pas fait » (l'interrogatoire du médecin, p. 11).
43. L'argument de l'appelant, selon lequel un devoir de divulgation a été violé par le silence de l'intimé était ancré dans l'importance de la décision de féconder ses trois ovules avec le sperme de l'intimée, compte tenu de la possibilité que ce soit sa « dernière chance » de parentalité génétique. Il a été soutenu que, connaissant l'importance de la décision, l'intimé aurait dû soumettre l'appelante à ses questions, de manière à lui permettre d'examiner des alternatives supplémentaires en lieu et place de la fécondation des ovules.  Comme cela sera précisé ci-dessous, un examen des preuves montre qu'au moment de la fécondation des ovocytes, l'intimé, et même pas l'appelant, avait connaissance de l'importance dramatique qui serait attribuée rétroactivement au processus, et en particulier on ne savait pas que c'était la « dernière chance » pour la parentalité génétique.
44. Comme déjà mentionné, la recommandation initiale donnée au couple lors de leur rendez-vous avec le médecin était de féconder la moitié des ovules, puis d'en congeler l'autre moitié sans les féconder. Lorsque les résultats de la première extraction sont devenus clairs – seulement trois ovules en bonne santé – il a été décidé, sur recommandation du personnel médical, de tous les féconder.  Cependant, à ce moment-là, l'appelant était destiné à subir une nouvelle série de ponction d'ovules ; et conformément à la recommandation initiale, l'hypothèse était que, dans le cadre de ce cours, des ovules supplémentaires seraient congelés sans être fécondés.  Ainsi, le défendeur a réitéré dans son témoignage qu'« il était clair qu'après la fécondation de ces embryons, l'étape suivante était de fabriquer des ovules, voici ce que je savais et ceci [l'appelant] savait » (l'interrogatoire de l'intimé, 34 ; et voir aussi là, p. 39).
    • En effet, l'appelant a entamé une nouvelle série d'aspirations, atteignant même un stade avancé du traitement hormonal nécessaire à cette fin. Cependant, à proximité de la date du pompage, son état médical s'est détérioré et a empêché la réalisation de la procédure.  Ce développement – bien qu'il ait été possible en fonction de l'état médical de l'appelant – n'était pas prévisible ni pour le personnel médical ni pour les parties.  Contrairement à ma détermination sociale selon laquelle « L'espoir des parties que des œufs supplémentaires soient extraits du corps de l'appelant - Il était assez faible à l'époque. »; Le spécialiste de la fertilité a témoigné que la deuxième séance s'était bien déroulée et a même ajouté « Nous étions vraiment proches et c'est enregistré et documenté » (L'interrogatoire du médecin, à la p. 11).  Le couple lui-même ne s'est pas non plus exprimé lors de leurs interrogatoires d'une manière qui indique qu'ils anticipaient la possibilité de contrecarrer la deuxième série de pompage ou la détérioration médicale qui s'est produite (et voyez la surprise du défendeur à ce sujet, à la page 19 de son interrogatoire).  Cependant, le médecin traitant a témoigné qu'en raison des circonstances médicales, il y avait un risque qu'ils ne puissent pas récupérer d'autres ovules après la première extraction.  Cependant, il n'a pas été prouvé que les déclarations aient été communiquées au couple ni que l'intimé aurait pu prédire l'évolution médicale qui finirait par se produire.  Une tentative de prétendre le contraire est en grande partie de la « sagesse rétrospective ».
45. En réalité, ni les parties – ni l'intimé ni l'appelant – n'ont vu en temps réel la décision de féconder les trois œufs comme une décision fatidique. comme l'intimé n'a pas jugé bon de discuter de ses considérations à ce moment-là ; De même, l'appelant ne s'est pas arrêté pour discuter avec lui, passant à la décision du sort du mariage.  L'expérience de vie montre qu'une relation conjugale forte et bénéfique peut se défaire.  Imposer une « responsabilité » totale pour ne pas avoir tenu de discussion sur l'avenir du mariage à ce stade – dans la mesure où cela a été fatidique – est un péché pour le défendeur, ainsi que pour le cours des événements tels que découverts des témoignages.
46. Il convient également de souligner dans ce contexte que, contrairement à ce qui est suggéré par les arguments de l'appelant, le défendeur n'avait pas la certitude à l'époque pertinente qu'il ne continuerait pas à coopérer avec le processus de fécondation.  Le défendeur a noté dans son affidavit et lors de ses interrogatoires que, dès la date de l'extraction du sperme, il estimait que la relation conjugale entre lui et l'appelant était « compromise », et qu'il ressentait également de la confusion et de l'embarras, ainsi que des doutes quant à la sagesse de sa décision de participer au processus de fécondation (voir l'interrogatoire de l'intimé, p. 40).  Cependant, il n'a pas dit – et cela ne ressort même pas des preuves – qu'à ce moment-là il savait, certainement pas avec certitude, qu'il avait l'intention de se séparer de l'appelant ; D'autant plus qu'il n'y a aucune indication qu'à ce stade, elle ait déjà pris la décision intérieure de refuser d'utiliser les ovules fécondés.  Au contraire : le défendeur, à qui l'on a demandé à plusieurs reprises lors de ses interrogatoires, a souligné que « à ce moment-là, je ne savais pas que je ne voulais pas continuer à vivre avec elle, nous étions encore un couple et nous essayions de comprendre » (interrogatoire du défendeur, p. 33).  Il a également noté qu'il avait participé au processus de fécondation « dans le but d'avoir l'option [d'avoir des enfants], si et quand notre relation continue et existe » (ibid. ; voir aussi p. 13) ; et a rejeté l'affirmation selon laquelle même à ce moment-là il avait l'intention de refuser l'utilisation des ovules fécondés, notant qu'il voyait la possibilité d'accepter cela « si notre relation continuait et que tout était bon et beau, et que nous aimerions vivre ensemble » (ibid.), à la p. 39).  Ces déclarations reflètent clairement qu'à ce moment-là, l'intimé avait vu un horizon possible pour la relation conjugale et croyait qu'il était possible que les deux persistent dans la relation et aient des enfants grâce aux ovules fécondés.
47. La décision de dissoudre le mariage n'a mûri pour le défendeur qu'à un stade ultérieur – plus de huit mois après la date de l'extraction du sperme. Même après la séparation, lorsque l'appelant a demandé à l'intimé de signer un « document de consentement à l'utilisation des ovules fécondés », il n'a pas rejeté sa demande sur le site, mais a répondu qu'il devrait consulter sa future partenaire à ce sujet, en temps voulu.  En effet, c'est ce qu'il fit : quelques années plus tard, lorsque l'appelant le sollicita à plusieurs reprises, il consulta sa femme – et ce n'est qu'après qu'il répondit négativement.  En d'autres termes, non seulement le défendeur ne savait pas avec certitude au moment de l'extraction du sperme qu'il allait se séparer ; Cependant, il ne savait même pas – et c'est l'essentiel – qu'il avait l'intention de refuser à l'appelant d'utiliser les ovules fécondés à l'avenir.
48. Une tentative de conclure autrement – comme si l'intimé connaissait déjà l'importance de la décision au moment de la fécondation des ovules, et savait aussi qu'il souhaitait mettre fin à la relation conjugale et refuser d'utiliser les ovules – est incompatible avec la séquence chronologique des événements et leur gravité, et prétend déchiffrer rétrospectivement des secrets de cœur qu'il est douteux qu'il était tout à fait clair même pour l'intimé lui-même (voir : dans Tax Appeal 5827/19, au paragraphe 54). Dans ces circonstances, sa conduite ne doit pas être considérée comme créant une fausse « représentation ».

Dépendance

49. Les preuves décrites ci-dessus nient également l'existence de l'élément de confiance. Comme cela a déjà été décrit, il est clair d'après la conduite de l'appelante qu'en temps réel, elle ne croyait pas que la décision de féconder les ovules était une décision changeant la réalité, surtout dans le contexte de la nouvelle vague d'extraction attendue.  Son choix de féconder les ovules ne reposait donc pas sur sa dépendance à une quelconque fausse représentation présentée par le défendeur, mais plutôt sur l'ensemble des risques et des risques sous-jacents à la procédure de préservation de la fertilité.  Ainsi, congeler les ovules fécondés comporte un risque que le partenaire ne donne pas son consentement à leur utilisation à l'avenir – que ce soit en raison de la séparation ou pour une autre raison.  En revanche, congeler les ovules non fécondés n'est pas sans risque, en raison des chances de survie plus faibles des œufs (selon l'enquête du médecin, les chances de survie des ovules fécondés sont comprises entre 30 % et 40 %, tandis que celles des œufs non fécondés sont encore plus faibles) ; L'interrogatoire du médecin, p. 13).

Selon le témoignage de tous les intervenants dans notre affaire, le médecin traitant accorde une grande importance à ce dilemme.  L'appelante était donc tenue de gérer ses chances et ses risques, et son choix de féconder les ovules ne découlait pas de l'hypothèse que « elle est à jamais immunisée » et que le consentement de l'intimé lui est garanti pour toujours, mais plutôt par désir d'augmenter ses chances de devenir parente.  La logique de ce choix est compréhensible.  Le problème est qu'une fois le risque concrétisé et que le défendeur refuse après leur séparation d'autoriser l'utilisation des ovules fécondés dans son sperme, cela n'établit pas, malgré toute la tristesse que cela implique, une cause légale pour que l'appelant le force à avoir la parentalité contre sa volonté.