À mon avis, à mon avis, les membres du panel ont fait référence à la garantie accordée au prêt. Dans les circonstances de l'affaire, dans le cadre de l'examen de la matérialité des informations sur la rupture, il était approprié d'examiner le degré de variation du risque auquel la société était exposée à la suite de la violation. Cela s'explique déjà par le fait que le libellé du Règlement 36(a) concerne la possibilité que ces informations aient un impact matériel sur la société. D'où la raison de la référence aux garanties, qui dans notre cas sont des actifs immobiliers valant (en cas de réalisation rapide) significativement plus que le montant de la dette, et il n'a pas été soutenu que la capacité à les réaliser dépend de la situation financière de l'emprunteur.
Il convient d'ajouter que c'est l'ISA qui a affirmé dans sa requête que la violation avait eu un impact dramatique sur la valeur de la société et a exprimé un doute quant à la capacité de la société à récupérer le crédit qu'elle avait accordé. Si telle est la revendication de l'ISA, il est raisonnable d'examiner si c'est effectivement le cas. Dans le cadre de cet examen, il n'est pas possible d'ignorer la question de la probabilité de l'existence du fournisseur présumé. Un tel examen nécessite de prendre en compte la garantie accordée au prêt, leur portée et leur qualité. Une autre position soutient qu'il n'y a aucune différence, en cas de changement de risque pour l'entreprise, entre un prêt pour lequel une garantie de qualité a été fournie par rapport au prêt et la garantie dont elle bénéficie du prêteur, et un prêt auquel aucune garantie n'a été accordée. C'est une position difficile, surtout lorsqu'elle est présentée comme une position qui ne nécessite pas la présentation de données concrètes. On peut soutenir que les coûts liés à la réalisation de la garantie et le temps nécessaire à cette fin sont également des données pertinentes, mais un tel argument ne nie pas l'importance accordée à la garantie. De plus, dans la mesure où une réclamation est formulée concernant des dépenses, elle doit également être examinée sur son fond. Dans ce contexte, il peut également y avoir une importance aux conditions énoncées dans le contrat de prêt, telles que la condition fixée dans notre cas selon laquelle les coûts varieront pour l'emprunteur, et la condition permettant que le prêt soit disponible pour un remboursement immédiat si la valeur de la garantie descend en dessous du seuil fixé (paragraphes 21.6 et 28 du contrat de prêt, annexe 26 à la réponse de Lorenzi).
- Une autre statistique qui rejoint l'ensemble des données est la détermination de Castiel et Dekel Shafrir selon laquelle, lorsque les informations sur la violation ont été publiées, cela n'a pas entraîné une baisse significative de la valeur de l'action, et constitue donc une « indication indirecte de l'immatérialité de l'information » (paragraphe 9 de la décision Kastiel et Dekel-Shafrir).
L'ISA ne conteste pas la constatation factuelle concernant l'absence de fluctuation des transactions après la publication des informations, mais estime que, dans les circonstances de l'affaire, il n'y avait pas de place pour l'utilisation faite par les membres du panel. L'ISA a mentionné que, pour déterminer la matérialité, elle n'était pas tenue de prouver un effet matériel sur le prix du titre, et que le test « post factum » discuté dans la jurisprudence n'est qu'un test auxiliaire et n'est pas exact. Dans notre affaire, il a été soutenu que son inexactitude découle du fait que le volume d'échange était minime. Selon l'ISA, l'absence de trading continu exclut la possibilité de se fier au test, qui suppose, fondamentalement, qu'il s'agit d'une action avec un volume de trading et un niveau de négociabilité exprimant une activité.