Je suis d'avis qu'il n'y a eu aucune erreur dans la manière dont les membres du panel ont appliqué le test « post-factum », ni dans leurs conclusions.
Bien que le test selon le Règlement de la déclaration examine l'information « ex ante », le comportement du prix du titre après la publication de l'information peut constituer une indication certaine de l'importance que le public investisseur attribue à l'information (Affaire Malka, para. 72 ; Yamin Wasserman, p. 502 ; Paserman-Josefov, pp. 185-186 et les références citées). Un examen de la décision Kastiel et Dekel-Shafrir montre qu'ils ont traité l'absence d'effet de la divulgation de la violation sur le cours de l'action comme une « indication certaine » ou une « indication indirecte » conformément au cadre établi par la loi. Il est vrai qu'il ne s'agit que d'un test auxiliaire (Criminal Appeals Authority 5174/97 Keren c. État d'Israël, 52(2) 177, para. 14 (1998) ; L'affaire Rozov, paragraphe 13 du jugement de l'honorable juge M. Cheshin ; l'affaire Right, par. 83). Il est également vrai qu'il peut exister des cas dont les circonstances en affaiblissent l'importance, par exemple, où, aux moments pertinents, un autre événement s'est produit ayant affecté l'ensemble du marché. Mais même en tenant compte des qualifications mentionnées ci-dessus, il s'agit d'un critère qui examine la négociation du titre après la découverte de l'information en question, et il n'y a aucune place à l'ignorer dans l'examen de la matérialité de l'information. Dans ce contexte, je précise que je n'ai pas trouvé de fondement pour la position selon laquelle sa mise en œuvre suppose un certain volume d'échanges, et l'Autorité n'a même pas soutenu cette position dans la jurisprudence ou l'opinion.
- L'Autorité a soutenu que, dans le cadre de la totalité des données affectant la matérialité des informations, les déclarations des avocats lors des réunions du conseil d'administration devaient également être incluses. Selon sa position, elles doivent être considérées comme un avis donné à l'intimé selon lequel, en cas de violation du contrat de prêt, la société est tenue de rendre compte au public, ce qui suffit à démontrer que l'information était importante. Le Comité d'application n'a pas estimé que les déclarations suffisaient à modifier ses décisions.
Lors de la réunion du conseil d'administration le 9 avril 2018, l'avocat a répondu à une question de l'un des administrateurs et a déclaré qu'au-delà de la déclaration du prêt, si l'emprunteur ne respecte pas ses conditions et est en rupture, la divulgation devra être faite. La discussion au sein du conseil d'administration s'est poursuivie, Lorenzi notant qu'en cas de non-paiement des intérêts, il pouvait et préférerait un compromis, auquel cas l'avocat a noté que la modification de l'accord sur des aspects matériels nécessiterait une déclaration, et que sa modification dans des aspects non matériels ne nécessiterait pas de déclaration. Kastiel et Dekel-Shafrir ont noté qu'ils sont enclins à considérer qu'à partir des propos de l'avocat, il est possible de conclure qu'il avait l'intention de rapporter des événements susceptibles d'avoir un impact matériel sur la société. À mon avis, à la lumière de l'échange dans les procès-verbaux, il est difficile de déterminer la signification qui leur est attribuée. Cependant, la conclusion selon laquelle la discussion n'indiquait pas qu'un incident de violation nécessiterait un signalement immédiat est raisonnable dans les circonstances de l'affaire. Je me rappelle qu'au moment où la réunion du conseil a eu lieu, la violation n'avait pas encore eu lieu et en tout cas les circonstances étaient inconnues. Kastiel et Dekel Shafrir ont également fait référence à la déclaration du second avocat présent à la réunion du 3 février 2019, selon laquelle la société aurait dû signaler le non-respect des termes du prêt lorsqu'elle en a pris connaissance. Ils ont statué qu'au vu des circonstances de l'affaire, il n'était pas clair que toutes les informations requises lui étaient accessibles au moment de ses propos (paragraphes 12-13 de leur décision).