Les informations concernant les événements futurs importants dans la vie d'une entreprise sont d'une importance capitale ; une entreprise publique est tenue de les divulguer à ses investisseurs, et les dirigeants de l'entreprise ont l'obligation de les garder confidentielles. Cependant, malgré l'importance de ces informations, il n'est pas toujours clair de définir ce qui est considéré comme une « information importante » (matérielle) dont l'utilisation est interdite, en particulier lorsque l'information concerne un événement futur incertain.
En principe, une information privilégiée (délit d'initié) est une information concernant une entreprise publique, qui n'est connue que des initiés de l'entreprise et qui peut influencer le cours de ses actions. L'interdiction d'utiliser des informations privilégiées découle de la volonté de lutter contre les inégalités entre les initiés de l'entreprise et le public, d'équilibrer les règles du jeu et d'empêcher les initiés de tirer parti de leurs connaissances sur l'état de l'entreprise ou les événements futurs de sa vie, afin de promouvoir leurs intérêts économiques personnels ou ceux de leurs proches et de faire des profits aux dépens du public. La crainte est que le fait de donner aux initiés de l'entreprise la possibilité d'utiliser des informations privilégiées pour leur propre bénéfice personnel ne nuise à la confiance du public dans les mécanismes de négociation en bourse, ne dissuade les citoyens ordinaires d'investir sur le marché et ne compromette la capacité du marché à fonctionner correctement.
Ainsi, une entreprise a l'obligation de signaler tout événement important susceptible d'affecter la valeur de ses actions et de fournir au public et aux investisseurs toute information susceptible d'influencer leur investissement, et il est interdit aux initiés de faire usage de ces mêmes informations avant que l'entreprise ne les ait rendues publiques. Cependant, une question intéressante est l'applicabilité de cette interdiction à des événements de la vie d'une entreprise qui sont substantiels, mais, en même temps, incertains.
La question s'est posée il y a plusieurs années lors de l'épidémie de Covid-19 et pourrait redevenir pertinente lors de la guerre actuelle. L'épidémie, parmi ses autres effets, et la guerre actuelle, ont causé une extrême incertitude commerciale et, dans de nombreux cas, ont conduit à des événements qui peuvent être importants, mais qui se caractérisent également par un degré élevé d'incertitude quant à leur matérialisation, à tel point qu'il n'est pas clair s'ils constituent des informations privilégiées dont l'utilisation est interdite.
Le test le plus courant dans la jurisprudence récente pour déterminer si une information incertaine constitue une information privilégiée interdite d'utilisation est le critère de l'espérance (expectancy test), qui pondère la probabilité que l'événement se produise par rapport à l'impact qu'il aura sur l'entreprise s'il se réalise. Ainsi, même s'il est douteux qu'une transaction ait lieu, ou si ses détails n'ont pas été finalisés, si l'on s'attend à ce qu'elle ait un impact substantiel, de sorte que si elle se matérialise, l'action de l'entreprise devrait faire un bond significatif - cela sera considéré comme une information privilégiée importante et les initiés de l'entreprise auront l'interdiction d'agir en fonction de celle-ci.
Ainsi, par exemple, dans un verdict rendu en décembre 2020 par le tribunal de Tel-Aviv, deux frères ont été poursuivis. L'un d'eux était actionnaire d'une entreprise et proche du PDG, qui lui fournissait des informations privilégiées concernant ses activités. L'entreprise, qui opérait dans le domaine médical, était sur le point de conclure un accord avec un grand organisme de réglementation concernant une expérience sur l'un de ses produits - une expérience dont l'existence même devait donner une légitimité et un poids au produit de l'entreprise de nature à accroître sa réputation. Un frère, initié de l'entreprise, a partagé l'information avec son frère qui s'est empressé d'acheter des actions de l'entreprise pour lui-même et a même transmis l'information à ses amis, d'une manière qui a constitué, comme l'a déclaré le Tribunal, une violation de l'interdiction d'utiliser des informations privilégiées, même si l'information a été transmise entre les frères à un stade précoce des contacts, alors que l'ensemble de la transaction était très incertaine.
Ainsi, il faut toujours garder à l'esprit que tout initié au sein de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un cadre supérieur ou d'un employé subalterne, a le devoir de respecter la loi interdisant la divulgation d'informations privilégiées, même s'il n'a pas l'intention d'utiliser ces informations lui-même ou pour son propre bénéfice, car le simple fait de les divulguer constitue déjà une infraction, exposant l'initié à des poursuites pénales et à des actions au civil. En cas de doute concernant une information incertaine, il est conseillé de demander un avis juridique et, jusqu'à ce qu'une décision juridique motivée soit prise, toute divulgation susceptible d'être perçue comme problématique doit être évitée, faute de quoi la personne pourrait se retrouver face à des poursuites pénales, au paiement de lourdes amendes et même à la restitution de tout profit obtenu à la suite d'une transaction effectuée à l'aide des informations privilégiées.