Ces dispositions modifiaient l'arrangement énoncé à l'article 48 dans sa version précédente, la raison sur laquelle il était similaire. Conformément à l'arrangement précédent, aucune obligation de supervision indépendante n'a été établie et il a été déterminé que « si une infraction en vertu de cette loi a été commise par un groupe de personnes, toute personne qui, au moment de l'infraction, faisait partie de ce groupe, un gestionnaire actif, un associé - sauf un comanitaire - ou un employé administratif supérieur responsable de ce domaine sera également poursuivi pour l'infraction, s'il ne prouve pas que l'infraction a été commise à son insu et qu'il a pris toutes les mesures raisonnables pour s'assurer que cette loi soit respectée. »
Conformément à la disposition transitoire prévue à l'article 55A(c) de la loi dans notre affaire, les dispositions de la loi telles que modifiées s'appliquent (voir aussi : Affaire pénale (district de Jérusalem) 24177-02-17 État d'Israël c. Belfer aux paragraphes 14-15 du jugement (9 septembre 2019) ; il n'y avait pas de contestation à ce sujet, voir, par exemple, le paragraphe 8 de la demande des prévenus 1 et 3 du 23 novembre 2020). Il a été jugé que l'article 48 de la loi, même après sa modification, exprime le concept d'imposer une responsabilité pénale à un dirigeant d'une société qui n'a pas pris de mesures pour assurer le respect des dispositions de la loi, tandis que dans ce contexte, une peine clémente était prescrite en vertu de la loi précédente (Affaire pénale 22847-12-10 État d'Israël c. Bublil aux paragraphes 131-136 (24 janvier 2019)).
- Le but des dispositions susmentionnées est d'inciter les dirigeants de la société à prendre des mesures pour garantir le respect des dispositions de la loi et prévenir la commission d'infractions au sein de la société afin de protéger l'intérêt public en matière de concurrence. Il a été jugé dans ce contexte, même avant l'amendement de la loi, que « ... Remplir un rôle de management dans une entreprise implique une lourde responsabilité, conçue ... Et aussi pour assurer l'intérêt public. Des arrangements restrictifs interdits qui nuisent à la libre concurrence entre différents dealers, causent un préjudice ... Le public consommateur, et indirectement le public dans son ensemble, est également lésé par leur existence. La responsabilité pénale que l'article 48 de la loi impose aux gestionnaires et autres dirigeants de la société constitue une garantie centrale et importante pour protéger l'intérêt public et prévenir ce préjudice... Un gestionnaire d'entreprise est tenu de prendre - de manière proactive, et même en l'absence de crainte de commettre une infraction - des mesures raisonnables pour faire respecter les dispositions de la loi » (Criminal Appeal 4148/03 Yishai Cohen c. État d'Israël (5 janvier 2004) ; Appel pénal 4783/09 Schulstein c. Antitrust Authority, paragraphe 33 (16 septembre 2010)).
- En ce qui concerne les éléments de l'infraction, l'accusateur doit prouver que le prévenu est un dirigeant - y compris un gestionnaire actif de la société - et qu'il a manqué à son devoir de superviser et de faire tout son possible pour prévenir une infraction en vertu de la loi. Concernant ce dernier élément, l'accusateur pourra prouver qu'une infraction au sens de la loi sur la concurrence a été commise par la société ou l'un de ses employés, auquel cas une présomption de violation du devoir de surveillance s'appliquera. Dans tout ce qui est dit dans « gestionnaire actif », il a été jugé que l'objectif général de la Loi sur la concurrence et l'objectif spécifique de la disposition concernant la responsabilité des dirigeants « exigent que le terme 'gestionnaire actif' soit interprété de manière à s'appliquer, au minimum, à ceux qui ont le pouvoir d'empêcher (ou de réduire) l'implication de la société dans la commission d'infractions en vertu de la loi », notamment en raison du lien entre leur position et le domaine dans lequel l'infraction a été commise (Borowitz au paragraphe 173 ; Audience pénale supplémentaire 5189/05 Ayalon Insurance Company dans Tax Appeal c. État d'Israël au paragraphe 23 (20 avril 2006)).
- Lorsque l'accusateur a prouvé que le prévenu était un officier et qu'une telle infraction avait été commise, on présumait que le prévenu avait manqué à son devoir de superviser et de tout faire pour prévenir une infraction. À moins que le défendeur ne prouve qu'il a tout fait pour remplir son devoir (article 48(b) du droit de la concurrence ; dans la version précédente, il était tenu de prouver que l'infraction avait été commise à son insu et qu'il avait pris toutes les mesures raisonnables pour s'assurer que la loi était respectée). La charge de la persuasion pour contredire la présomption incombe au défendeur au niveau de la balance des probabilités (Haute Cour de justice 3200/22 Erez c. Autorité de la concurrence au par. 24 (6 février 2023) ; Affaire pénale (district de Jérusalem) 366/04 État d'Israël c. Biderman aux paragraphes 240 et 278 (20 janvier 2010)).
L'infraction de réception frauduleuse
- Dans certaines des accusations, les prévenus sont également accusés de réception frauduleuse. L'article 415 de la loi pénale stipule que toute personne recevant quelque chose de manière frauduleuse sera condamnée à trois ans de prison. Conformément à la fin de l'article, si l'infraction a été commise dans des circonstances aggravées, la personne reçoit une peine de cinq ans de prison.
- La valeur sociale protégée par l'infraction de réception frauduleuse est la liberté de volonté, la liberté d'action et la liberté de choix du fraudeur (Appel pénal 8573/96 Mercado c. État d' Israël, au paragraphe 71 (18 décembre 1997)). Un préjudice à ces sujets signifie que si tous les faits avaient été exposés avant la tromperie, il est possible qu'il aurait agi ou aurait agi différemment de ce qu'il avait fait (ibid., au paragraphe 76 ; et voir aussi Criminal Appeal 752/90 Barzel c. État d' Israël, au paragraphe 48 (1er mars 1992)).
- L'élément factuel de l'infraction comprend deux composantes : la fraude - la présentation d'une fausse allégation, et l'acceptation de quelque chose en vertu d'une telle allégation ; la dernière composante est une composante conséquentiel, qui inclut également un élément du lien causal requis entre la représentation et le résultat (parmi d'autres, l'appel pénal 8080/12 État d'Israël c. Olmert, au paragraphe 122 et les références qui y sont (28 septembre 2016)).
- La fraude est définie à l'article 414 du Code pénal comme « une revendication de fait sur une affaire passée, présente ou future, faite par écrit, oralement ou par conduite, et que la personne qui la revendique sait qu'elle n'est pas vraie ou ne croit pas qu'elle est vraie ». C'est une définition large. Il a été jugé que la fraude peut également être « commise par une conduite et non nécessairement par une représentation positive verbale ou écrite, et que la conduite est suffisante, ce qui permet d'en déduire qu'il existe un certain état de fait, et même la dissimulation d'un fait peut constituer une fraude » (Criminal Appeal 593/81 Mandelbaum c. État d'Israël, para. 3 (19 avril 1982)).
- Dans l'affaire qui nous est soumise, la fraude alléguée réside dans le fait qu'une fausse déclaration a été faite lors de la soumission d'offres dans une procédure concurrentielle - principalement dans le cadre d'une procédure de demande de devis - selon laquelle les offres ont été soumises de manière indépendante, sans consultation, coordination ni contact avec un autre soumissionnaire, et en tout cas, la question de la coordination entre les défendeurs n'a pas été divulguée. Lorsque nous traitons d'une procédure concurrentielle, sur laquelle l'existence d'une concurrence libre et loyale est la base, il a déjà été jugé que la coordination préalable entre les participants omet la base principale de la procédure, et que la simple participation sans informer le principal de la coordination ne peut être interprétée que comme une représentation du manque de coordination (Affaire pénale (district de Jérusalem) 9890-10-12 État d'Israël c. Rabinovich au paragraphe 148 (4 mai 2014) ; L'affaire Ben Dror (District), au paragraphe 32). Il a également été jugé que la simple soumission de « propositions de secours » pour les besoins de l'apparence « constitue en soi une fausse représentation, puisqu'il ne s'agit pas de propositions soumises pour gagner, mais plutôt de propositions destinées à attirer l'attention des membres du comité des appels d'offres, comme s'il s'agissait d'un appel d'offres mené sur la base d'une réelle concurrence, tandis que les prix étaient déterminés à l'avance par l'avis des soumissionnaires, y compris l'accord sur laquelle des propositions serait l'adjudicatrice gagnante » (Affaire pénale (district de Jérusalem) 18291-12-12 État d'Israël c. Bloa au paragraphe 291 (23.1.18) ; Voir aussi Criminal Appeal 6339/18 Balwa c. État d'Israël, au paragraphe 28, p. 110 (15 janvier 2020)). Il a en outre été jugé qu'une fausse déclaration due à la non-divulgation de la coordination des propositions est « ... Une question d'une fondabilité incomparable lorsqu'il s'agit d'une procédure concurrentielle » dans l'affaire Ben Dror (District), au paragraphe 735).
- Réception d'un bien - Le terme « matière » était défini à l'article 414 du Code pénal comme incluant « biens immobiliers, biens mobiliers, droits et avantages ». Il a été jugé qu'il s'agit d'une définition large et flexible qui introduit sous son aile de nombreux types d'avantages différents résultant d'un acte de fraude, qu'il n'est pas nécessaire que la « chose » ait des caractéristiques économiques ou matérielles tangibles et qu'il n'est pas nécessaire que le fraudeur ressente une perte ou un dommage clair ou tangible en acceptant la question, et qu'il est possible que le préjudice lui soit attribué au refus de sa liberté de volonté et de discrétion par la fraude (parmi tant d'autres, Appel pénal 3517/11 Shimshon c. État d'Israël, par. 32 (6 mars 2013)).
Il a été jugé que l'hypothèse du fraudeur, qui entraîne une atteinte à sa liberté de jugement et de décision, est une « chose ». Dans ce contexte, il a été déclaré que : « La protection de la valeur sociale susmentionnée est certainement appropriée en ce qui concerne l'hypothèse frauduleuse d'une personne ayant l'autorité d'agir conformément à la loi, lorsque cette autorité est accordée afin de servir l'intérêt public. Lorsqu'une personne assume frauduleusement l'opinion d'une personne détenant une telle autorité, concernant des faits pertinents dans son cas (de la fraude), elle perturbe le jugement et la décision du fraudeur dans l'exercice de cette autorité et son épuisement. Car si tous les faits avaient été révélés au trompeur, il est possible qu'il ait agi, ou qu'il aurait été obligé d'agir, dans la même matière, dans le cadre de son autorité, différemment de ce qu'il a fait. Ce risque, le fraudeur, pour ses propres raisons, chercha à se retirer, et lorsqu'il obtint ce qu'il voulait, il bénéficie ainsi de l'acte de fraude. En d'autres termes, en « prenant la présence », l'escroc gagnait la tranquillité d'esprit pour lui-même en raison du risque qu'il fasse face à une décision gouvernementale différente, qu'il cherchait à éviter par la fraude » (Barzel au paragraphe 47). Ces propos sont pertinents pour l'affaire qui nous est souvenue, dans laquelle l'accusateur affirme que ce qui a été accepté était la satisfaction des convocateurs, à qui divers défendeurs ont soumis des offres dans des procédures concurrentielles, sans divulguer la coordination dans laquelle les offres ont été entachées.