Cependant, cela n'établit pas, même de loin, une base pour des arguments de défense ou une application sélective. IBM opérait en lien vertical. Elle a approché le superviseur à l'avance avec des demandes d'exemption et dans le but de réguler légalement son activité auprès des fournisseurs. IBM a bénéficié d'exemptions tant dans la période précédant que dans la période suivant les règlements faisant l'objet de l'acte d'accusation. IBM n'était pas partie prenante à la coordination horizontale des prix entre les fournisseurs. Aucune base probante n'a été présentée pour justifier son implication dans les arrangements de coordination faisant l'objet de l'acte d'accusation (et des arguments concrets soulevés dans ce contexte ont été discutés lors de l'audience des accusations – voir, par exemple, le paragraphe 735 ci-dessus). Les allégations selon lesquelles IBM aurait dirigé, initié ou créé ces arrangements privilégiés n'étaient pas non plus étayées par des preuves. En tout cas, il n'existe aucune base pour comparer ou revendiquer une application sélective sur la base de ce qui précède. Cela, même si c'était sur une certaine période et pour une raison non clarifiée, IBM n'avait pas d'exemption valable pour le mécanisme spécial en cours.
- La défense a en outre soutenu, en lien avec les décisions d'exemption, qu'IBM s'était comporté comme un monopole et qu'en accordant une main spéciale à un certain fournisseur, elle abusait de sa position d'une manière susceptible de réduire la concurrence (par exemple, paragraphes 41-45 des résumés de Harel). La défense a fait référence à l'article 29a(b)(3) de la loi sur la concurrence, qui traite de la détermination de diverses conditions d'engagement pour des transactions similaires pouvant donner à un certain fournisseur un avantage déloyal sur ses concurrents. Elle a également fait référence au commentaire fait par le Commissaire à la concurrence dans la décision d'exemption de fin 2014, selon lequel la décision d'exemption n'exempte pas des autres dispositions de la loi, y compris les règles applicables à un détenteur de monopole (ibid.). Dans un contexte étroit, il a été soutenu que la déclaration faite par IBM au Directeur général avant la demande d'exemption de 2001 concernant sa part de marché limitée était incorrecte (paragraphes 35-36 des résumés de Harel). Dans le contexte de ce qui précède, il a été soutenu qu'il est possible que si IBM avait agi légalement, « les situations ayant conduit à l'acte d'accusation auraient été évitées » (paragraphe 43 des résumés de Harel).
Aucune base factuelle n'a été établie pour les réclamations, y compris l'existence des éléments nécessaires à l'abus de statut dans les circonstances de l'affaire. Certaines affirmations sont spéculatives. Dans tous les cas, et c'est l'essentiel, même si le mécanisme spécial dans la main avait pu influencer l'intensité de la concurrence entre fournisseurs dans certains cas, cela ne l'aurait pas éliminée. En tout cas, les réclamations ne modifient pas les revendications, n'établissent pas de défense, ni ne légitiment ou justifient la coordination des prix entre les fournisseurs.
- Par conséquent, les arguments de la défense doivent être rejetés sur la base des décisions d'exemption ou en lien avec celles-ci.
La conduite d'IBM et le mécanisme portable spécial n'excluaient pas la faisabilité d'une concurrence entre les fournisseurs
- La défense a soutenu à plusieurs reprises que lorsque IBM accordait une main et une priorité spéciales à l'un des fournisseurs, la concurrence était éteinte et qu'il n'y avait plus de faisabilité de la concurrence (par exemple, paras. 35-37 des résumés Wii). Il a été soutenu que l'écart entre le prix d'achat du fournisseur préféré et celui des autres fournisseurs était tel qu'il ne permettait pas de concurrence avec le fournisseur priorisé (par exemple, paragraphes 73-74 des résumés de Harel). En l'absence de faisabilité de la concurrence – c'est l'argument – il n'y avait en tout cas aucune coordination des prix entre les fournisseurs afin de créer une inquiétude de préjudice pour la concurrence.
- Nous avons vu ci-dessus que ces revendications, qui reposent sur le mécanisme spécial en jeu, ne sont pas pertinentes pour une part significative des accusations.
- Quoi qu'il en soit, les revendications ne doivent pas être acceptées.
- Sur le plan juridique, il suffit que nous traitions d'une coordination horizontale des prix entre fournisseurs concurrents afin d'établir une présomption concluante de préjudice potentiel à la concurrence.
- Au-delà de ce qui est requis, les preuves montrent que même d'un point de vue factuel, les affirmations ne devraient pas être acceptées. En pratique, il existait une possibilité de concurrence, et en tout cas, il est nécessaire de conclure que les arrangements d'ajustement des prix prévus dans les accusations de l'acte d'accusation créaient des diffamations visant à nuire à la concurrence.
- Nous avons mentionné plus haut que la concurrence est un domaine d'incertitude. C'est l'incertitude qui incite chaque concurrent à faire la meilleure offre. Il apparaît ci-dessous que cette incertitude existait également lorsqu'un des fournisseurs recevait une poignée de main spéciale et une priorité, à la fois du point de vue du fournisseur prioritaire et des autres fournisseurs, et que même dans ces circonstances il y avait des inquiétudes et des tensions concurrentielles.
- Les preuves ont montré qu'en pratique, il y a eu des cas où, même si un fournisseur recevait la priorité du fabricant (IBM), un autre fournisseur a concouru et remporté le projet. En fait, dans de tels cas – de plus : la crainte de leur occurrence – suffit à écarter les arguments de la défense et à montrer qu'il existait une possibilité de concurrence, qu'il existait une préoccupation concurrentielle, et que les arrangements d'ajustement des prix visaient à éliminer cette préoccupation (et cela même s'il est raisonnable de supposer que, dans la plupart des cas, le fournisseur préféré a gagné, comme supposé, par exemple, Orshitzer, aux p. 2452, paras. 3-4).
Nous allons brièvement citer des exemples de tels cas :