Affaire pénale (Jérusalem) 54589-02-17 État d’Israël c. Oshri Sharon - part 224

Les autres défendeurs dans cet acte d'accusation, les sociétés Wei et Harel, sont accusés d'une partie à un arrangement restrictif en vertu de l'article 47(a)(1) de la loi telle qu'elle a été rédigée à l'époque pertinente, ainsi que des articles 2(a), 2(b)(1), 2(b)(3), 4 et 55a(b) de la loi sur la concurrence, ainsi que de l'infraction de réception frauduleuse dans des circonstances aggravées, en vertu de l'article 415 de la loi pénale, ainsi que de l'article 23(a)(2) de la loi pénale.  Dans l'acte d'accusation, Oshri s'est vu attribuer la responsabilité des agents en vertu de l'article 48 de la loi sur la concurrence.

Discussion

Aperçu

524. L'acte d'accusation en question concerne la demande de Maman d'obtenir des devis pour l'achat de cinq systèmes de stockage auprès d'IBM. Ce sont des systèmes de stockage en réseau également vendus par IBM, via les fournisseurs d'IBM, sous le nom de série N d'IBM  (Menashe, p. 1490, art. 8 - p. 1492, art. 8 ; et voir aussi en général au paragraphe 186 ci-dessus (témoignage de Mordechai) ; au paragraphe 434 (témoignages de Naveh et Noy) ; et au paragraphe 467 (témoignage de Lived)).  Maman chercha à acheter des systèmes de stockage d'un modèle relativement ancien, conformément à ce qui avait apparemment été fourni par le passé et qui pouvait encore être acheté (P/175).
525. Concernant les faits relatifs à l'acte d'accusation en question, ils ont témoigné, entre autres : Menashe, que comme nous l'avons vu plus haut, il était un vétéran des achats à Maman, responsable de l'acquisition des produits de stockage et de secours à Maman, et l'assistant de Leshem, un responsable des achats de Maman. Menashe est celui qui a émis Balam Storage Systems pour le compte de Maman, et c'est à lui que les propositions ont été soumises.  Dans leurs résumés, les parties faisaient également référence à des parties des témoignages d'autres parties de l'appel civil relatives à l'acte d'accusation en question.  Concernant l'acte d'accusation en question, Shahar et Labid d'IBM ont témoigné, entre autres.

Procédure d'approvisionnement et organisation de coordination

526. Le 9 janvier 2012, un comité d'approvisionnement s'est tenu à Elta, au cours duquel il a été décidé d'organiser une « compétition entre fournisseurs » pour l'achat de systèmes de stockage auprès d'IBM pour le projet MPR  (P/172 ; Voir p. 1500, paras. 20 - p. 1501, p. 4, l'accord de l'accusateur selon lequel les propositions comportent des systèmes de stockage conformément à P/172 ; Bien que, conformément à la lettre de nomination, Peretz ait été nommé pour mener les négociations entre les fournisseurs, en pratique c'est Menashe qui a émis le CBM, p. 1393, paras. 3-5 ; Voir aussi le témoignage de Menashe, p. 1495, paras. 10-11, qui permettait généralement à Peretz de gérer de telles transactions ; Au début de la lettre de nomination, les fournisseurs V et Triple C étaient mentionnés comme fournisseurs avec lesquels des négociations seraient menées (selon les codes fournisseurs) ; Sur la deuxième page, les fournisseurs Harel et Dorcom étaient également mentionnés, et ici aucune Wii n'était mentionnée).
527. Le 11 janvier 2012, Menashe a contacté Shahar et Gilad pour demander un devis pour cinq systèmes de stockage IBM conformément à la configuration qu'il avait attachée à l'application (P/173, P/369, P/174 ; la configuration envoyée par ELTA faisait notamment référence à un disque de 750 Go).  Menashe a témoigné, conformément aux documents, qu'il avait contacté Levi et Harel, qui étaient des fournisseurs pertinents d'équipements IBM et NetApp (p. 1490, s. 15 - p. 1492, s. 8, p. 1504, s. 18-20 ; p. 1394, p. 17-24).

Peu avant la publication du BMM, Menashe demanda à Levid d'IBM lequel des marketeurs (IBM) pourrait répondre au BMM, et Lvid répondit à Menashe que Menashe pouvait contacter Levi et Harel (N/130).  Parallèlement, Labid contacta IBM, qui retourna à Lvid pour la configuration requise (N/134 ; dans un composant, le volume disque,  1 To,  fut noté au lieu de 750 Go ; comme nous le verrons ci-dessous, Menashe estima qu'il s'agissait d'un changement non significatif, p. 1524, paras. 12-13).  Lavid a transmis à Shachar la chaîne de correspondance par e-mail mentionnée (P/130 ; B-N/134 Lavid a attiré l'attention de Shachar sur le fait qu'il s'agissait d'une configuration pour un système unique et qu'elle devait être insérée manuellement sur cinq systèmes, conformément aux exigences du Commandant en chef ; les arguments avancés par la défense sur la base du transfert de la correspondance de Lvid à Shahar devraient être requis séparément).

528. Le 12 janvier 2012 – le lendemain de la réception de la VM – Gilad a posé à Menashe une question concernant le modèle des systèmes de stockage requis. Gilad a écrit à Menashe : « Vous savez probablement que c'est un vieux matériel dont le fait douter qu'il puisse être fourni aujourd'hui.  Est-il possible de proposer un modèle actuel ? Comme je devine la réponse, je vérifie la disponibilité et le prix de ce modèle.  Quoi qu'il en soit, merci de me répondre par oui ou non » (P/175).  Menashe a répondu à Gilad le même jour : « Je comprends qu'il est possible de commander ce matériel jusqu'au 24 février de cette année.  Le projet est conscient que le matériel est ancien mais souhaite l'acheter » (p/175, voir le témoignage de Menashe, p. 1397, s. 18 - p. 1398, s. 2).  La demande de Gilad à Menashe contient au moins une indication que Harel est intéressé à concurrencer et à proposer une proposition dans le cadre de Balam Storage Systems.
529. Le 23 janvier 2012, alors qu'il n'avait pas encore reçu d'estimations, Menashe a contacté Labid d'IBM pour demander d'accélérer la mise en service de Harel et Wii et a précisé qu'il ne serait bientôt plus possible de commander les systèmes (N/132). Menashe a témoigné qu'il avait approché Lavid et non les fournisseurs, peut-être parce qu'il pensait que c'était Lavid qui les retenait et qu'il ne leur avait pas encore donné de prix d'achat auprès d'IBM (p. 1502, paras. 13-19).  Lavid répondit à Menashe qu'il s'assurerait que Menashe reçoive des offres aujourd'hui (N/132) et assura plus tard à Menashe qu'il avait bien reçu des offres de Vi et Harel (N/257 ; « Tu l'as eu ou je dois me l'apporter à la tête ?»).  Lavid a témoigné qu'en tant que vendeur IBM, opérant par l'intermédiaire de partenaires-fournisseurs, son travail est de pousser les fournisseurs et de les accélérer à soumettre des offres afin qu'IBM vende (p. 6453, parax. 21-26, p. 6454, par. 1-5, p. 6494, par. 17-19 ; ce témoignage doit être accepté ; les arguments avancés sur la base de l'implication de Lavid seront traités séparément).
530. La correspondance de coordination et les propositions soumises - le 23 janvier 2012, Shachar a envoyé à Gilad un e-mail dans lequel il a écrit à Gilad : « Envoyez à Avi Menashe, s'il vous plaît. » À l'e-mail, Shachar a joint un devis pour cinq systèmes de stockage portant le sujet du véhicule aérien sans pilote, pour un total  de 109 485 $ (P/179, témoignage de Shahar, p. 2920, paras. 4-6, qu'il avait envoyé à Gilad pour qu'il le soumette à Menashe).
531. Le même jour, le 23 janvier 2012, Shachar a soumis à Menashe l'offre de V à la BMC pour la somme de 80 000 $ (P/176 ; Menashe, p. 1399, paras. 17-20 ; concernant la date de soumission, voir aussi la correspondance par courriel de Menashe datée du 23 janvier 2012 à 17h46 dans le cadre de N/257 ; et P/178, où la date de l'offre est indiquée).
532. Le lendemain, le 24 janvier 2012, Gilad a envoyé l'offre de Menashe Harel à Balam Storage Systems pour la somme de 109 485 $ (P/177, P/177A ; Menashe, p. 1399, p. 22 - p. 1400, s. 3).  En d'autres termes, Gilad a soumis l'offre de Harel au prix exact que Shahar lui avait demandé, qui était supérieur au prix de l'offre de Wie (les propositions de Wie et Harel concernaient la configuration telle que demandée par le WM, sauf pour changer la taille du disque de 750 Go à 1 To).
533. Si son offre était moins chère, c'est elle qui a remporté Balam Storage Systems (Menashe, p. 1400, paras. 16-17 ; p. 1401, paras. 23-1402, s. 4), il est raisonnable de supposer que si la proposition de Harel avait été moins chère, il aurait choisi Harel, si la décision avait été fondée sur le prix ; p. 1523, paras. 11-13 ; voir aussi p. 1397, paras. 1-5, où il estimait que le paramètre pour choisir le gagnant était le prix, même si ce n'était pas toujours le cas).
534. Le 30 janvier 2012, Maman a émis un ordre d'achat des systèmes de stockage en question auprès de Wei pour la somme de 80 000 $ et sur la base de l'offre de Wee (P/178, P/370 ; quelques jours plus tôt, il avait demandé à Menashe quand un ordre serait émis, P/133).
535. L'image qui ressort des documents en temps réel est claire et sans équivoque : Shahar et Gilad ont coordonné le prix de l'offre de Harel pour qu'il soit supérieur au prix de l'offre de Wee, qui permettrait de financer les systèmes de stockage. L'arrangement de coordination fut même mis en œuvre en pratique lorsque Gilad soumit une offre à Mamen à un prix égal.  Dans ce contexte, il convient également de noter que le témoignage de Shahar, contrairement à l'intérêt, selon lequel si Harel avait soumis un devis inférieur à celui de Wee, un appel civil aurait pu faire appel à Levy et lui demander de baisser le prix (p. 2921, paras. 16-20 ; pour les déclarations supplémentaires faites par Shachar et auxquelles la défense s'est référé, nous discuterons ci-dessous).
536. Dans l'acte d'accusation, les prévenus ont également été inculpés pour réception frauduleuse.
537. Shahar et Gilad n'ont pas divulgué la coordination entre eux et ont financé et fait une fausse déclaration comme s'ils avaient soumis des propositions indépendantes et non coordonnées (voir, par exemple, P/175 où Gilad a écrit à Menashe qu'il vérifiait la disponibilité et le prix des systèmes de stockage faisant l'objet des systèmes de stockage, d'une manière qui donnait au moins l'impression que Harel était intéressé à concurrencer et à faire une offre aux systèmes de maintenance).
538. Menashe – c'est lui qui a émis la CBM et à qui les propositions ont été envoyées – a témoigné qu'il ignorait la correspondance de coordination entre Shahar et Gilad et ignorait que Gilad avait reçu de Shahar le prix auquel il avait soumis la proposition de Harel (p. 1401, paras. 1-13). Menashe a en outre témoigné que s'il avait eu connaissance de la coordination, il aurait été « très en colère », il en aurait parlé au chef de l'administration, Leshem, et il est possible qu'il ait demandé à collaborer avec d'autres fournisseurs (p. 1402, paras. 12-24 ; Plus tard, il évoqua la possibilité d'arrêter de travailler avec les fournisseurs concernés, même s'il doutait que cela aurait été fait, tout en notant la difficulté de changer de fournisseur à IAI, p. 1403, art. 1 - p. 1404, art. 4).  Menashe a en outre témoigné que lorsqu'il a vu pour la première fois la correspondance entre Shahar et Gilad lors de son interrogatoire, il était « très en colère » et a estimé qu'« apparemment ils gagnaient de l'argent sur moi...  que leurs prix sont plus élevés qu'ils n'auraient dû l'être, que j'aurais pu les acheter » (p. 1404, p. 13-21, p. 1405, s. 2-6).  Ce témoignage n'a pas été dissimulé.  Il faut l'accepter (et c'est aussi le cas de Shem, qui était le supérieur de Menashe, qui a témoigné qu'il n'était pas au courant de la correspondance entre Shachar et Gilad, et que s'il en avait eu connaissance, il aurait arrêté le processus à ce moment-là et n'aurait pas accepté, p. 2116, paras. 21-23, par. 6-7).  Cela s'ajoute également au témoignage de Shachar selon lequel personne dans l'appel civil ne lui a demandé de coordonner avec Gilad, de parler à un concurrent et de soumettre un devis (p. 2920, paras. 4-8).  C'est un témoignage contraire à l'intérêt qui devrait être accepté.
539. Dans ces circonstances, les éléments de l'infraction de réception frauduleuse existent également : fraude par soumission de propositions dans une procédure d'appel d'offres sans divulguer la coordination des propositions et par fausse déclaration (voir paragraphes 27-28 ci-dessus) ; Acceptation de l'affaire – Hypothèse de Maman concernant la validité des offres, la procédure et la victoire de Wei (voir paragraphe 29 ci-dessus), où le lien causal découle des témoignages ci-dessus montrant que sans la dissimulation, les entités de procuration auraient agi différemment. Puisque les actes de fraude reposent sur une autre infraction – une disposition restrictive – tout en nuisant au processus concurrentiel d'un organisme public et aux fonds publics, et compte tenu de la nature systématique des actes, il s'agit de circonstances aggravantes, conformément aux critères énoncés dans la jurisprudence (voir paragraphe 31 ci-dessus).

Référence aux arguments de la défense

540. La défense a également argumenté concernant le « fictif » WI (par exemple, paragraphe 546 des Wee Summaries). Dans ce contexte, il a été soutenu, entre autres, qu'il s'agissait d'un projet de Wei dès le départ, que Levi était une priorité claire connue de tous les impliqués, et que dans une telle situation il n'y a pas de logique dans la tarification (par exemple, paragraphes 709 et 718 SIFA des résumés de Harel, paragraphes 546 des résumés Wee) ; Parce que le prix a été conclu à l'avance : une fois qu'il a été affirmé qu'il était fermé directement entre IBM et un appel civil (par exemple, la section 544 des résumés Wii), une fois qu'il a été affirmé qu'il avait été fermé à l'avance entre Shachar et Menashe, et même avant la demande à Harel (par exemple, les paragraphes 548 et 550 des résumés Wii, paragraphe 711 des résumés Harel) ; qu'IBM déterminait qui serait le fournisseur des systèmes de stockage du projet et qu'elle contrôlait le processus (par exemple, les paragraphes 710 et 719 des résumés de Harel ; paragraphes 545 des résumés Wii) ; que l'appel civil ne demandait des propositions qu'en raison des procédures d'approvisionnement et « afin de régler l'affaire » (dans le cadre des achats) et qu'IBM insistait pour soumettre les offres uniquement à cette fin (par exemple, paragraphes 545 et 549 des Wee Summaries, paragraphes 722, 727-728 des Harel Summaries).
541. Je ne peux pas accepter ces arguments. Aucune véritable base probatoire n'a été présentée pour eux.  Certains d'entre eux s'appuyaient sur des spéculations et des déclarations générales que la défense a trouvées dans les témoignages de Menashe et Lived, qui ne concernaient pas l'accusation en cause.  Il n'y a aucune base pour prouver que l'appel civil ou IBM connaissaient la coordination inappropriée ou que quiconque en leur nom y était impliqué d'une quelconque manière.  Quoi qu'il en soit, ces arguments ne justifient ni ne légitime la coordination du prix d'envoi.  Nous allons discuter des points principaux.
542. Au début, Menashe a témoigné qu'il ignorait la coordination des propositions, qu'il avait été en colère lorsqu'il avait appris l'affaire lors de son interrogatoire, et qu'il pensait qu'« apparemment ils gagnent de l'argent avec moi... que leurs prix sont plus élevés qu'ils n'auraient dû l'être, que j'aurais pu acheter » (voir paragraphe 938 ci-dessus).  Nous avons constaté que ce témoignage devait être accepté et qu'aucune preuve n'a été apportée pour le contredire (ibid.).  Il convient également de rappeler que Shachar a témoigné qu'aucun membre de l'appel civil ne lui avait demandé de parler à un concurrent qui soumettrait une offre (ibid.) et qu'une offre indépendante de Harel, aussi moins chère, aurait pu conduire, au minimum, à une demande d'appel civil contre Wei pour réduire le prix (voir paragraphe 935 ci-dessus ; et cela sans même aborder ce qu'il a dit lors de l'interrogatoire concernant la possibilité que l'appel civil ait décidé d'acheter les systèmes de stockage à Harel).  p/557(1), p. 828-837 ; Voir aussi le témoignage de Menashe selon lequel plus l'offre de Harel était moins chère, plus il était probable qu'ils auraient acheté auprès d'elle ; au paragraphe 933 ci-dessus).  Les preuves montrent clairement que Menashe a demandé à recevoir de vraies offres en réponse à Balam Storage Systems, et que la véritable offre de Harel aurait pu avoir un impact.  Cela suffit à saper les arguments de la défense.  Il convient d'ajouter à cela que, même indépendamment de ce qui précède, nous avons affaire à une coordination inappropriée qui relève du champ des possessions absolues, et que les défendeurs n'ont pas avancé de raison légitime pour agir en vue de coordonner, et il n'a pas été expliqué pourquoi ils l'ont fait, dans la mesure où tout était conclu à l'avance et dans la mesure où la victoire de Wee était garantie comme affirmé.
543. Nous allons maintenant aborder les arguments de la défense plus en détail.
544. La défense a soutenu qu'il s'agissait d'un « projet Wei » dès le départ, que les systèmes de stockage faisant l'objet du drone en question étaient étendus, que Levi était une priorité claire et que – c'est l'essence de l'argument – qu'il était déjà su à l'avance qu'il le réaliserait (se référant, entre autres, au témoignage de Lavid, p. 6458, para. 28 – p. 6459, paras. 1-5, pp. 6465-6463 ; p/131).

Ces affirmations n'étaient pas étayées par des preuves et, de toute façon, ne constituent pas une coordination.