(1) Une transaction d'une société avec un dirigeant de celle-ci, ainsi qu'une transaction d'une société avec une autre personne dans laquelle un dirigeant de la société a un intérêt personnel ; ...
- (a) Une transaction d'une société dans laquelle les dispositions de l'article 270(1) sont remplies et constitue une opération exceptionnelle, ou une transaction d'une société privée qui n'est pas une société d'obligations dans laquelle les dispositions de l'article 270(2) sont remplies, nécessite l'approbation du comité d'audit puis l'approbation du conseil d'administration.
(b) Si une société privée qui n'est pas une société obligataire ne disposait pas de comité d'audit, la transaction ne nécessite l'approbation du conseil d'administration que si le dirigeant n'est pas un administrateur, et si le dirigeant est un administrateur, l'approbation de l'assemblée générale également. »
- La transaction pertinente pour notre affaire est la création du privilège par le biais de la caution signée par Herbert et Segal d'une part et Baruch d'autre part le 25 juin 2023. Cela a été précédé par l'engagement de Baruch et Segal dans le troisième addendum daté du 8 juin 2023, dont l'une des conditions était la mise en gage des parts de Herbert dans Souda (ibid., à l'article 1.2). Nous traitons donc d'une transaction du type mentionné à la fin de l' article 270 du droit des sociétés, c'est-à-dire une transaction d'une société (Herbert) avec une autre personne (Baruch) dans laquelle un dirigeant de la société (Segal, qui est administrateur et PDG) a un intérêt personnel. Le terme « intérêt personnel » a été défini dans la loi sur les sociétés (article 1 de la loi sur les sociétés ; Goshen et Eckstein, p. 337), mais dans ce cas il est clair que l'intérêt personnel de Segal s'exprime dans son désir de rembourser sa dette personnelle (qui n'est pas celle d'Herbert) à Baruch.
- Les parties étaient en désaccord sur la question de savoir si la transaction de privilège constitue une « transaction exceptionnelle » telle que définie dans la loi sur les sociétés . Une transaction inhabituelle est une opération qui ne fait pas partie du cours normal de l'entreprise, une transaction qui ne se déroule pas dans des conditions de marché, ou une transaction susceptible d'affecter de manière significative la rentabilité, les biens ou les passifs de la société (article 1 de la loi sur les sociétés). Si la transaction n'est pas exceptionnelle, elle nécessite uniquement l'approbation du conseil d'administration (article 271 de la loi). Dans la mesure où cela est inhabituel, cela nécessite en outre l'approbation de l'Assemblée générale conformément à l'article 272 ci-dessus (puisque Herbert est une société privée sans comité d'audit, et que Segal en est l'unique administrateur). Je n'ai pas reçu de preuves suffisantes pour décider dans un sens ou dans l'autre sur la question de la classification de la transaction, mais il est possible de supposer que le gage des actifs d'une société pour garantir la dette de l'actionnaire de contrôle n'est pas un acte qui se produit quotidiennement et qu'il a de toute façon le pouvoir d'influencer significativement la situation de la société.
- Il n'existe aucun conteste de fait selon lequel l'assemblée générale des actionnaires de Herbert ne s'est pas convoquée à la veille de la transaction de privilège. Par conséquent, toutes les approbations requises en vertu du chapitre V de la loi sur les sociétés n'ont pas été obtenues. En plus de Segal, il y a un autre actionnaire dans la société : M. Nissim Maor Cohen (« Cohen »). Selon la déclaration de société de Herbert datée du 11 août 2024 (Annexe 1 de la demande), Segal est l'actionnaire majoritaire qui détient 88 actions ordinaires et 158 autres actions ordinaires B, tandis que Cohen détient 12 actions ordinaires et 48 actions ordinaires de type B. Cohen n'a pas été convoqué à témoigner comme on pouvait s'y attendre de la part de Herbert, et sa position concernant la transaction de privilège n'a jamais été clarifiée. Herbert a soutenu que la transaction de privilège était invalide et faisait référence à l'article 280 de la loi sur les sociétés, selon laquelle :
")a) Une transaction d'une société avec un dirigeant de celle-ci ou une transaction telle qu'énoncée aux articles 270(4) et (4a) avec un actionnaire majoritaire de celle-ci ne sera pas valide contre la société et contre le dirigeant ou l'actionnaire de contrôle, si la transaction n'a pas été approuvée conformément aux dispositions du présent chapitre, y compris s'il y a eu un défaut important dans le processus d'approbation, ou si la transaction a été effectuée dans une déviation substantielle de l'approbation.