Les dettes de Caremark ont été approfondies dans la jurisprudence du Delaware. Dans l'affaire Marchand (Marchand c. Barnhill, 212 A. 3d 805 Del. En 2019), le tribunal a reconnu la possibilité d'imposer une obligation accrue de supervision sur des questions définies comme « mission critiques » pour la réussite de l'entreprise, qui sont au cœur du modèle économique de l'entreprise. Par exemple, l'affaire Marchand concernait une entreprise de glaces où la bactérie Listeria a été découverte dans l'une de ses chaînes de production, et en conséquence, plusieurs consommateurs sont décédés. Dans ce cas, il a été déterminé que le respect des exigences sanitaires fixées par le régulateur est une tâche fondamentale, à laquelle il est inconcevable de ne pas prêter attention à l'avance. Par conséquent, les administrateurs devaient faire un effort particulier pour s'assurer que la société respectait la conformité. Une autre jurisprudence du Delaware a élargi la jurisprudence de Marchand dans plusieurs directions : la première consiste à élargir l'interprétation des exigences considérées comme critiques pour la mission, de sorte que la réglementation dans d'autres domaines des activités de l'entreprise, et pas seulement ceux qui sont au cœur de ses activités, puisse être considérée comme essentielle ; La deuxième directive est l'imposition de responsabilité non seulement pour une violation du règlement dans la zone principale d'activité, mais aussi dans des domaines secondaires qui ne constituent pas la zone d'activité importante de la société, y compris celle exercée par une filiale ; et la troisième directive est l'imposition de responsabilité dans les cas où un membrea été pris en flagrant délit dans des infractions similaires par le passé, a été averti par le régulateur mais la société a commis à plusieurs reprises des infractions similaires (ou ce que l'on appelle la théorie des « signaux d'alerte »). Une autre orientation de développement est l'accent mis sur l'obligation de documenter les efforts de surveillance, tandis que l'absence de documentation établit une présomption que l'obligation a été violée. Dans ce contexte, il a été souligné que la discussion du conseil d'administration devait refléter une discussion sérieuse et continue (voir l'examen complet de Roy Shapira, « Failure in Supervision and the Duty of Supervision », Mishpat Ve-Business 24(2) 559, 476-479 (2022) ; et voir aussi Zohar Goshen et Assaf Eckstein, Droit des sociétés, aux pages 248-251 (2023), et la distinction proposée entre le devoir du conseil de superviser la conformité des gestionnaires et employés de la société à la loi, et l'obligation du conseil de superviser la bonne conduite des activités de la société).
- Je ne présume pas épuiser la discussion des questions complexes relatives aux devoirs de supervision, et en particulier les limites des responsabilités des agents, les conditions qui définissent les limites de la responsabilité, la question de savoir si et comment la jurisprudence du Delaware doit être adaptée à Israël ; et surtout, comment les règles juridiques doivent être appliquées dans les circonstances de l'affaire qui nous est présentée. L'objectif de cette déclaration est plus limité : souligner que les revendications de Gadiv incarnent un mouvement juridique important visant à renverser la décision concernant les devoirs des agents, vers un régime de déni total de responsabilité en cas de violation de la loi, au lieu de la discussion qui a lieu dans la jurisprudence concernant les limites de responsabilité. Il ne fait aucun doute que cette mesure a des implications larges et il est approprié d'en consacrer une discussion dans le cadre même de la demande et non comme une mesure de rejet pur et simple ; certainement pas dans le cas d'une grande entreprise de l'économie israélienne qui mène des activités créant un risque de dommages à l'environnement, et qui, selon les données présentées dans la demande, est considérée comme l'une des entreprises les plus polluantes d'Israël (voir l'annexe 4 de la demande). De plus, il est approprié d'examiner les arguments en lien avec la clarification factuelle qui aura lieu après que les réponses des intimés auront été présentées au tribunal et que les arguments des parties auront été clarifiés.
- Par conséquent, les arguments de Gadiv ne conduisent pas au rejet de la demande in limine.
Audience des réclamations dans la demande Carmel
- La demande Carmel concède, parfois sans distinction claire, des arguments substantiels aux côtés d'allégations d'absence de fondement probatoire, qui, selon Carmel, peuvent conduire au rejet de la demande in limine. Dans la discussion des revendications Carmel, nous ferons autant que possible une séparation entre les revendications substantielles et celles concernant la base probatoire et les détails requis, cependant, nous préciserons que parfois la question est interconnectée.
- Carmel soutient que les décisions des dirigeants sont protégées par la règle du jugement commercial. Nous avons brièvement discuté plus tôt de cette règle qui, comme indiqué, établit une présomption de bienséance ayant le pouvoir de rendre difficile l'acceptation des réclamations concernant le contenu des décisions commerciales prises par les agents. Nous avons noté que la règle ne s'applique pas lorsque la décision n'a pas été prise de bonne foi.
Dans la mesure où l'allégation est que les agents ont délibérément et consciemment violé la loi, dans la mesure où ces éléments sont prouvés, l'application de la règle du jugement commercial sera annulée, car la violation délibérée et consciente de la loi annule l'élément de bonne foi. Parallèlement, la règle du jugement commercial peut avoir des implications dans des situations où les sociétés ont enfreint la loi à l'insu des administrateurs. Le demandeur soutient que, dans l'affaire qui nous est souvenue, la règle du jugement commercial ne peut pas être appliquée puisque trois des intimés ont été poursuivis en lien avec les violations de la loi, et que les autres étaient au courant (et certains d'entre eux sont même impliqués) dans ces violations, ou ils auraient dû en être informés. La requérante fonde, entre autres, ses arguments sur la nature de l'activité des intimés, qui crée des risques accrus pour l'environnement, et le fait que par le passé des « drapeaux rouges » ont été soulevés contre les sociétés concernant des violations de la loi avant l'imposition de sanctions, mais que celles-ci n'ont pas corrigé ces violations (paragraphes 69-70 de la requête en approbation).