Réclamation dérivée (Haïfa) 64048-07-24 Amit Gnessin Law Firm c. Oil Refineries Ltd. - part 4

Dans sa réponse aux arguments de la demande Carmel, la requérante a soutenu que les intimés n'ont aucun jugement commercial, tant dans la mesure où il s'agit d'une plainte de manquement aux devoirs fiduciaires que dans la mesure où les dirigeants enfreignent sciemment la loi ou ferment les yeux de manière imprudente, car ces situations nient la protection du jugement commercial.  Il a également été soutenu que les agents n'avaient pas affirmé dans les requêtes d'expulsion avoir pris des décisions éclairées, et aucune preuve n'a été présentée qu'il y ait eu une discussion sur les questions pour lesquelles les sanctions avaient été imposées.  Il a été soutenu que même s'il y avait eu une discussion approfondie et que les agents avaient décidé de violer la loi, cela ne leur aurait pas accordé la protection du jugement commercial.  Il a également été soutenu qu'il n'y a aucune difficulté à approuver la réclamation dérivée concernant Gadiv et Carmel également, puisque seuls eux peuvent réclamer le préjudice causé dans le cadre d'une grande réclamation dérivée.  La réponse aux arguments de Carmel concernant l'absence de base probatoire était étroitement liée à la réponse aux affirmations de BAZAN et des intimés, qui incluaient des réclamations dans un contexte similaire.

Dans sa réponse aux requêtes de Bazan et des agents, le demandeur a soutenu que, contrairement à ce qui avait été affirmé dans les requêtes en renvoi, la requête en approbation inclut une description appropriée des faits établissant la cause d'action et la responsabilité de chacun des agents.  Il a été soutenu que, d'après le degré de détail des requêtes d'expulsion, on peut conclure que le droit des intimés à défendre correctement n'a pas été violé ; de plus, dans sa réponse, la requérante a fait référence aux arguments avancés concernant certains agents.  Selon le requérant, les arguments concernant la solidité de la base probatoire ne constituent pas des motifs pouvant être avancés comme arguments de seuil, et que, dans tous les cas, la demande d'approbation inclut une base probatoire « solide ».  Le demandeur a poursuivi en affirmant que sans ces réponses, les entreprises n'auraient pas été clôturées, et qu'il n'y a donc aucun moyen d'évaluer les conclusions qu'elles seront tranchées.  Concernant la réclamation concernant l'absence d'une demande antérieure, la requérante a soutenu qu'elle n'était pas obligée par la loi de faire une demande préalable puisque le conseil d'administration est entaché par une affaire personnelle.

12. Le 25 mai 2025, j'ai tenu une audience au cours de laquelle les parties ont argumenté et clarifié davantage leurs arguments.

Demande de certifier une action dérivée et de la rejeter in limine - Général

13. Le droit d'intenter une action en justice revient au demandeur, qui est autorisé à décider de poursuivre pour violation de ses droits, et en général, aucune autre partie ne peut contraindre une partie à déposer une plainte. Il en va de même dans la société.  Si la société souhaite intenter une action en justice contre un tiers, le conseil d'administration se réunit et en décide.  L'acte de l'action dérivée s'écarte de la procédure habituelle et vise à donner à un actionnaire de la société le droit de déposer une réclamation au nom de la société en raison d'une violation de l'un de ses droits, lorsque les organes autorisés à faire avancer les rouages du procès au nom de la société (généralement les administrateurs) s'abstiennent de le faire, d'une manière incompatible avec les intérêts supérieurs de la société (Civil Appeal 2967/95 Magen et Keshet dans l'appel fiscal et al.    Tempo Beer Industries Ltd., IsrSC 51 312, 324 (1997)) ; Appel civil 3051/98 Darin c.  Discount Investment Company Ltd., IsrSC 59(1) 673, 691 (2004)).  L'institution de la réclamation dérivée vise à résoudre le « problème représentatif », qui incarne le conflit d'intérêts entre le bien de la société et l'intérêt de ses organes, pouvant amener les organes à ne pas décider d'engager une action en justice au nom de la société pour faire valoir ses droits.  L'objectif de l'action dérivée est donc de s'assurer que d'éventuels conflits d'intérêts de la part des dirigeants de la société n'empêcheront pas la société d'exercer les causes d'action qui lui sont accessibles (Civil Appeal Authority 4208/24 Segman c.  ANLE YANG, para.  21 (6 août 2024) ; Assaf Hamdani et Ruth Ronen, « Qui contrôle le procès dérivé ?", Yoram Danziger211, 218 (Limor Zer-Gutman et Ido Baum éd., 2019) (ci-après : Hamdani et Ronen)).  Le problème de la représentation survient pleinement lorsque le procès potentiel est dirigé contre les organes de la société eux-mêmes ou contre l'actionnaire majoritaire qui les a nommés, auquel cas ils sont « jugés incapables de prendre une décision 'intacte' concernant l'exercice du pouvoir de droit de la société » (Appel civil 4857/16 Menashe c.  Vision Air Ltd., paragraphe 27 (24 avril 2018) (ci-après : l'affaire Vision)).
14. L'instrument de créance dérivée comporte des implications complexes pour la société en raison de son action contournante et coercitive : une demande de certifier une réclamation dérivée vise à contourner l'autorité des organes autorisés en accordant à un actionnaire un « droit de qualité » de poursuivre au nom de la société, et en confiant sa gestion à l'actionnaire, qui dispose normalement de droits limités et n'a pas le droit de déposer une réclamation au nom de la société (Appel civil 6913/18 Shkedi c. Herodium Investments Ltd., Paragraphe 20 (4 août 2020) (ci-après : l'affaire Rhodium) ; sous réserve de la possibilité d'accorder un statut à la société dans le cadre de la gestion de la réclamation, voir dans cette affaire Civil Appeal Authority 2260/24 Haliwa c.  Ben Zaken (31 mars 2024)).
15. L'institution de la demande dérivée oscille donc entre deux axes principaux - le désir de protéger la société contre ses administrateurs et le désir de protéger la société contre ses actionnaires : prévenir l'effet du problème représentatif, mais en même temps empêcher l'abus de son droit à lui être accordé tout en nuisant au bien de la société (l'affaire Rhodium, paragraphe 21). En même temps, il est nécessaire de reconnaître le risque découlant de la gestion même du procès découlant de la société, ainsi que la crainte qu'un grand nombre de poursuites contre des dirigeants puissent dissuader les administrateurs de prendre des risques commerciaux, voire nuire à la volonté des candidats potentiels de servir en tant qu'administrateurs (ibid.).  Ainsi, des considérations complexes sont en jeu lorsque le tribunal approuve une demande dérivée.
16. La contournement de la réclamation dérivée a des implications importantes, car la direction de la société possède la meilleure connaissance de l'activité, des droits et obligations de la société, et dispose donc des meilleurs outils pour prendre en compte les intérêts supérieurs de la société. De plus, la décision des organes d'intenter une action doit être fondée sur diverses considérations au-delà des risques de la poursuite, qui incluent, entre autres, le coût de la gestion de la procédure, le profit attendu pour la société issu de la gestion de la procédure, les implications de la procédure sur l'activité et la réputation de la société, ses relations avec ses fournisseurs et clients, et plus encore.  Ces considérations sont généralement cachées aux yeux des actionnaires, et il faut donc trouver un moyen de les prendre en compte, afin de créer un « environnement décisionnel » aussi similaire que possible à celui du conseil d'administration, réduisant ainsi l'intérêt personnel potentiel dû au problème du représentant.
17. Afin de concilier toutes ces considérations complexes, et surtout entre le désir de protéger la société contre les décisions corrompues des dirigeants et la nécessité d'éviter des poursuites frivoles, le dépôt d'une réclamation dérivée est conditionnel à l'approbation du tribunal. L'article 198(a) du droit des sociétés stipule qu'« une réclamation dérivée nécessite l'approbation du tribunal, qui l'approuvera s'il est convaincu que la réclamation et sa gestion sont prima facie au bénéfice de la société et que le demandeur n'agit pas de mauvaise   » Par conséquent, pour obtenir l'approbation du tribunal pour déposer une réclamation dérivée, le demandeur doit être convaincu qu'il existe une cause d'action pour la société, que la réclamation et sa gestion sont au bénéfice de la société, et que le demandeur n'agit pas de mauvaise foi au sens subjectif (voir : l'affaire Vision ; Appel civil 7735/14 Vardnikov c.  Elovitch, para.  17 (28 décembre 2016) ; Civil Appeal Authority 5296/13 Antorg c.  Stebinsky (24 décembre 2013)).
18. Nous avons dit ce que nous avons dit uniquement en contexte, puisque ce qui est en jeu à ce stade n'est pas la demande de certification de l'organisme, mais plutôt les demandes préliminaires des intimés d'ordonner le rejet de la requête d'approbation in limine. Nous notons que cette audience a lieu avant que les intimés n'aient soumis leurs réponses à la requête en approbation, conformément à ma décision du 10 février 2025, dans laquelle j'ai reçu la demande de report de la date de dépôt des réponses jusqu'à ce qu'une décision soit prise sur les requêtes en rejet.
19. Le Règlement 41(a) du Règlement de procédure civile, 5779-2018 (ci-après : le Règlement), qui s'applique également avec les modifications nécessaires à une demande de certifier une demande dérivée, permet au tribunal de supprimer une déclaration de demande à tout moment pour l'un des motifs suivants : la déclaration de la demande ne divulgue pas de cause d'action ; la lettre de la demande indique que la réclamation est nuisible ou intrusive ; le demandeur persiste, de manière insatisfaisante, à s'abstenir de se conformer à une disposition de ces règlements ou s'abstient de se conformer à une décision ou une ordonnance du tribunal ; toute autre raison selon laquelle il estime qu'il est juste et approprié de supprimer le procès. Bien qu'il existe une loi concernant une action ordinaire et une demande de certifier une action dérivée, il n'est pas toujours possible de tirer des leçons de la manière dont le Règlement 41 du Règlement est appliqué dans les procédures ordinaires, en ce qui concerne le rejet d'une requête en certifiant une demande dérivée.
20. Un examen des décisions des tribunaux montre que, tout comme la règle adoptée dans une requête en certifiant un recours collectif - une requête en rejet sommaire d'une requête en certifiant une action dérivée est une démarche inhabituelle et inhabituelle, et en règle générale, une requête en rejet sommaire ne devrait pas être entendue séparément de l'audience de la requête en approbation, car la requête en approbation est elle-même une requête préliminaire. Par conséquent, une requête en rejet sommaire ne peut être entendue que dans les cas où il est possible de statuer simplement et efficacement sur les arguments qui, s'ils étaient accordés, feraient tomber le terrain dans la requête en approbation (Civil Appeal Authority 1365/17 Bank Hapoalim c.  Nesher (9 mars 2017) ; Demande dérivée (district de Tel Aviv) 35114-03-12 Ashash c.  Attia, para.  10 (29 mai 2012) (ci-après : Affaire Ashash - 29 mai 2012) ; Demande dérivée (district de Tel Aviv) 43335-11-12 Vardnikov c.  Elovitch,   184 (17 septembre 2014) ; Réclamation sur dérivés (district de Tel Aviv) 20087-11-11 Bezeq Israel Communications Company dans l'appel fiscal contre Hemo, par.  16 (14 juin 2012) ; Demande dérivée (district de Tel Aviv) 37473-09-12 Dankner c.  Ben Yoram (19 octobre 2014) ; Réclamation dérivée (district de Tel Aviv) 12839-08-12 L'Association pour l'avancement professionnel et social des employés administratifs et des services c.  Ben Lavi (14 mars 2013) ; Demande dérivée (district de Tel Aviv) 32444-05-16 Harel c.  A.L.  Capital Holdings (2016) dans un appel fiscal (8 novembre 2016) ; voir aussi Civil Appeal Authority 8904/13 Maor c.  Lenoel (1er janvier 2014) ; Affaire civile (district de Tel Aviv) 1920/07 Greenfeld c.  Psagot Finance and Factoring in a Tax Appeal (22 juin 2008) ; pour un examen complet, voir : Jonathan Shiman, « On the Threshold of Derivatives », Kiryat HaMishpat 12, 199, pp.  222-225 (2024) (ci-après : Shiman)).
21. Parallèlement à cette approche, on trouve une approche plus qualifiée, selon laquelle il est précisément en cours d'approbation d'une demande dérivée que les conditions préalables de la demande doivent être plus précises que dans une demande classique, et que les règles de disposition sommaire doivent être appliquées de manière plus flexible que dans une demande classique. La justification de cette approche se trouve dans les caractéristiques uniques de la procédure d'action dérivée, dans laquelle le demandeur tente d'exproprier des organes de la société son autorité à déposer une réclamation en son nom, des caractéristiques moins fortes dans une procédure de recours collectif, où le point de départ est que le demandeur collectif cherche à consolider des droits, chacun étant minimal et n'ayant pas d'incitation à engager une action en justice.
22. Dans l'affaire Civil Appeal Authority 4024/14 Africa Israel Investments in Tax Appeal c. Cohen (25 avril 2015) (ci-après : l'affaire Africa Israel), l'honorable juge Amit (comme on l'appelait alors) a discuté de la manière dont l'existence d'une cause d'action devait être examinée, tant sur le plan substantiel que probatoire dans le cadre d'une audience sur une requête en rejet sommaire, et a noté qu'il faut faire une distinction entre une cause d'action, c'est-à-dire l'ensemble des faits dont la preuve donnera droit au demandeur à une réparation.  et l'exigence d'une base probatoire préliminaire pour prouver l'existence d'une cause d'action (un sujet que nous aborderons en détail ci-dessous).  Selon cette approche, l'examen de ces systèmes diffère d'une procédure ordinaire - « Bien que le rejet in limine en l'absence de cause soit considéré comme une mesure extrême dans un procès ordinaire, ce n'est pas le cas pour la suppression d'une requête en certifiant une réclamation dérivée.  L'autre face de la médaille est que l'examen préliminaire pour l'approbation d'une réclamation dérivée est plus rigoureux et approfondi que l'examen du rejet in limine en l'absence d'une cause d'action dans un procès ordinaire » (d'un autre côté, voir la position nuancée exprimée par l'honorable juge Sohlberg au paragraphe 4 deson avis ; Demande dérivée (Central District) 40485-08-13 Neumann c.  Central Samaria Development Company dans l'appel fiscal (27 octobre 2014) ; Paroles de l'honorable juge Ronen dans l'affaire Ashash - 29 mai 2012 ; et les propos de l'honorable juge Sokol dans Derivative Action (district de Haïfa) 54758-03-23 Sinuga Medical dans Tax Appeal c.  Segman (2 avril 2025)).
23. En mai 2025, un projet (mis à jour) du Règlement des sociétés (dispositions concernant la protection des créances et dérivés dérivés), 5785-2025 (ci-après : le projet de règlement) a été publié pour consultation publique. Le règlement 5 du projet stipule que, sans déroger au règlement 41 du Règlement de procédure civile, le tribunal aura le droit de rejeter d'emblée la requête en approbation dans la mesure où elle est théorique, prématurée, ou que les causes d'action qui en découlent sont protégées par une exemption accordée aux défendeurs.  Les notes explicatives du règlement précisent que la cession vise à permettre des économies lors des litiges lorsqu'il existe un débat préliminaire impliquant l'investissement de nombreuses ressources, qui peuvent être sauvées pour les parties et le tribunal.  Il a également été noté que les affaires mentionnées dans le règlement ne sont pas une liste fermée, et ne constituent rien d'autre qu'une adoption de cas déjà discutés en jurisprudence.  Ainsi, par exemple, les notes explicatives font référence à la décision de la revendication dérivée 26267-07-23 Neto Melinda Sahar c.  Amit Gnessin Law Firm (9 octobre 2023), selon laquelle une requête en certifier une réclamation dérivée en avance sur son temps doit être rejetée d'emblée.  Pour d'autres cas discutés en jurisprudence (voir Shiman, pp.  223-224).  Nous notons que dans toutes les situations énumérées dans le Règlement 5 proposé, il n'est pas possible de rejeter une demande in limine en raison de l'absence de fondement probant.
24. Il est donc possible de résumer.  Puisque le processus d'approbation est en soi une procédure préliminaire, en règle générale, une audience séparée ne devrait pas être tenue sur les requêtes en rejet in limine avant l'audience de la requête d'approbation d'un organisme, et il faut insister sur les ressources excédentaires nécessaires à l'examen des requêtes en résolution sommaire, et pour éviter de créer une situation, qui semble déjà exister chez nous, où presque chaque demande d'approbation (et même une demande de découverte de documents) sera précédée d'une demande de disposition.  Parallèlement, il convient également de considérer, dans les cas appropriés, l'utilité d'une clarification approfondie des demandes de certifier des réclamations dérivées soulevant des questions publiques importantes (Civil Appeal Authority 4665/18 Teva Pharmaceutical Industries in a Tax Appeal c.  Lenoel, paragraphe 11 (27 janvier 2019) (ci-après : Teva Industries - 28 janvier 2019).
25. Le critère principal pour les cas où une requête en rejet sommaire peut être demandée concerne l'allocation des ressources des parties et du tribunal (voir : Civil Appeal Authority 10227-06 Bublil c. Indig (5 février 2007)).  Une demande de retrait ne doit être faite que lorsque la discussion est simple, rapide et peut mener à une conclusion claire et sans équivoque.  Ainsi, un examen de la base factuelle ; une demande nécessitant l'examen des revendications factuelles ; une audition d'arguments juridiques complexes, et d'autant plus qu'une base factuelle doit être prise en compte pour les trancher - toutes ces situations atténuent l'avantage d'une clarification préliminaire de la demande d'approbation par leur intermédiaire.  Entendre une requête en rejet sommaire dans ces affaires peut entraîner un gaspillage des ressources des parties et du tribunal.
26. Un simple coup d'œil aux demandes déposées par les intimés montre que l'affaire devant nous n'est pas l'une des affaires qui devraient être discutées dans une requête préliminaire en rejet in limine. Plus tard, je traiterai individuellement les demandes et arguments soulevés dans leur champ d'application.  À ce stade, je mentionnerai en général plusieurs considérations qui font pencher la balance en faveur du rejet des candidatures.  Premièrement, la complexité des questions juridiques soulevées par les parties : dans leurs requêtes, les intimés ont soulevé des arguments juridiques solides, dont la clarification nécessite une discussion approfondie ; Ainsi, par exemple, les intimés cherchent à « nier dans l'ensemble » et à contester fondamentalement les décisions des tribunaux concernant les devoirs de surveillance imposés aux administrateurs à la suite d'une violation de la loi, et à nier la possibilité qu'une société intente un procès contre ses dirigeants pour violation de la loi, notamment sur la base de la règle selon laquelle « le détournement de fonds en cas de délit ne donnera pas lieu à un droit d'action ».  On peut même dire que le poids des arguments est inversement proportionnel aux chances que la requête en rejet soit acceptée.  Deuxièmement, l'intérêt public à clarifier la demande : au-delà des questions juridiques majeures soulevées par la demande, la procédure dans son ensemble soulève des questions publiques importantes, tant dans le contexte des obligations des administrateurs de superviser les sociétés enfreignant la loi et qui étaient tenues de payer en conséquence, que dans un contexte plus ciblé relatif aux violations des lois sur la protection de l'environnement.  Cette question est d'importance publique, affecte la vie de nombreux résidents, a de larges implications et nécessite donc une attention sérieuse et approfondie.  Cela est d'autant plus vrai que les entreprises, et en particulier ZAN, comptent parmi les principales entreprises du secteur de l'énergie, et selon les données présentées dans la demande, figurent en tête de liste des usines polluantes en Israël.  Troisièmement, la complexité de la clarification factuelle - une part importante des arguments des intimés - se concentre sur le fait que le demandeur n'a pas présenté une base factuelle appropriée.  Nous aborderons ci-dessous les arguments de leur assemblée, mais à ce stade, nous noterons que cette enquête peut être complexe, et que la récompense de l'audience à ce stade pourrait être perdue.  De plus, la décision sur l'existence d'une base probatoire à ce stade peut être prise sous condition de déficience, puisque l'audience a lieu avant que les intimés ne soumettent leurs réponses à la demande (ce qui ne réduit pas la charge imposée au demandeur de présenter une base appropriée).  Quatrièmement, les répondants ont avancé plusieurs arguments à plusieurs niveaux, et même si certains avaient été acceptés, cela n'aurait pas rendu la discussion sur la demande d'approbation redondante.

Face à ces considérations, je n'ai pas trouvé de raison valable justifiant la tenue d'une audience préliminaire sur les requêtes en rejet.  En d'autres termes, l'affaire devant nous n'est pas du genre où l'audience de la demande de retrait est simple, rapide et peut mener à une conclusion claire et sans équivoque.  La situation est loin d'en être là.

27. Ensuite, nous discuterons plus en détail des arguments avancés par les intimés dans leurs requêtes.

Audition des arguments dans la requête de Gadiv

28. L'argument principal de la demande d'approbation concerne une violation des obligations des dirigeants envers les sociétés, fondée sur le fait - qui n'est pas contesté - que des sanctions ont été imposées aux sociétés, suite à des violations des lois sur la protection de l'environnement et des permis. Gadiv avance plusieurs arguments concernant la base de la demande d'approbation de ces sanctions, dont l'essence est que, pour des considérations politiques, il n'est pas nécessaire de renouveler les sanctions pénales et administratives imposées aux sociétés envers les administrateurs, car cela minerait les considérations sous-jacentes à la procédure pénale (et administrative), nuirait à l'efficacité de la procédure pénale (et administrative), et perturberait les concepts fondamentaux de culpabilité et de représailles.
29. Pour répondre correctement aux revendications de Gadiv, il serait juste de noter que ces réclamations s'inscrivent dans un contexte large et complexe qui traite de la portée des devoirs d'un dirigeant envers la société et de la possibilité d'intenter une action en justice contre ce dirigeant pour manquement à ces devoirs, notamment en raison d'un manquement à la supervision (devoir de surveillance), en cas de violation de la loi par les sociétés.
30. Le principal devoir imposé aux dirigeants d'une société est celui du devoir fiduciaire énoncé à l'article 254 de la loi sur les sociétés, selon lequel le dirigeant doit agir de bonne foi et dans le meilleur intérêt de la société. Par conséquent, une action délibérée de l'agent qui constitue une violation de la loi constitue une violation du devoir de confiance qui lui est applicable (voir Amir Licht, « Relations de confiance dans une société - Le devoir de confiance », Mishpat Ve-Business 18:237, 289-290 (2014)).  Parallèlement à cette obligation, l'agent a également un devoir de diligence (voir les articles 252(a) et 253 de la loi sur les sociétés).  Parmi ces fonctions, il est courant de considérer que le devoir de loyauté est la norme de conduite la plus fondamentale que l'officier doit respecter.  Récemment, la Cour suprême a discuté de ces obligations et de la distinction entre elles, notant les éléments suivants :

« La distinction fondamentale entre le devoir fiduciaire et le devoir de diligence est que le but du devoir fiduciaire est de déterminer l'objectif vers lequel les dirigeants sont tenus d'orienter la société, tandis que le devoir de diligence vise à définir la voie par laquelle ils doivent naviguer vers cet objectif approprié...  À la lumière de cette distinction, le devoir de diligence s'est développé comme une sorte de branche du droit de la responsabilité civile, fondée sur une norme objective de conduite qui exige essentiellement que l'agent ne soit pas négligent dans l'exercice de ses fonctions (voir : articles 252(a) et 253 du droit des sociétés).  En conséquence, la cause d'action de l'entreprise est basée sur les dommages causés.  D'autre part, la base théorique de l'obligation fiduciaire repose, entre autres, sur les lois de l'enrichissement et non sur la loi, « qui se concentrent sur l'auto-enrichissement du contrevenant et son motif subjectif à tirer un profit personnel de l'action »...  (Civil Appeal 1137/23 Deri c.  The Jewish National Fund (5 mai 2025)).

31. Pour compléter le tableau, mentionnons la « règle du jugement commercial » qui a été reconnue pour la première fois par la Cour suprême dans l'affaire Vardnikov (Appel civil 7735/14 Vardnikov c. Elovitch, (28 décembre 2016 ; ci-après : l'affaire Vardnikov)).  Cette règle accorde une « présomption de convenance » contre le contrôle judiciaire d'une décision prise par un dirigeant de la société, à condition que la décision n'ait pas été prise dans une situation de conflit d'intérêts, de bonne foi et de manière informée (voir aussi Sharon Hanas, « The Business Judgment Rule », Iyunei Mishpat 313, 321 (2008) ; Greedy et Ronen).  Cependant, si le demandeur parvient à démontrer qu'une ou plusieurs des conditions détaillées ci-dessus ne sont pas remplies, alors une norme plus stricte de contrôle judiciaire s'appliquera à la décision - que ce soit la règle de « pleine équité », qui déplace la charge de prouver la raisonnabilité de la décision au conseil d'administration, ou la norme intermédiaire de « examen accru » (Vardnikov, aux paragraphes 67-103 ; Vision,   30 ; et voir aussi : Revendication dérivée (district de Tel Aviv) 36670-01-22 De Lange c.  Atrakchi, paragraphes 63-64 (8 avril 2025)).
32. L'affaire qui est soumise à nous porte sur les devoirs de supervision des dirigeants sur les activités de l'entreprise et les manquements présumés dans l'exécution des obligations ayant causé des dommages à la société, en raison de son obligation de payer des charges financières découlant des amendes pénales, des sanctions financières et des ordres administratifs imposés par les autorités. En d'autres termes, nous traitons des situations où l'entreprise a enfreint la loi.
33. Dans la décision rendue dans une action dérivée (district de Tel Aviv) 59581-06-18 Cohen c. Bezeq Israel Communications Company dans un appel fiscal (19 janvier 2020) (ci-après : l'affaire Cohen - Tel Aviv), une question similaire à celle qui se pose ici, à savoir si les dirigeants de Bezeq sont responsables devant Bezeq des dommages causés à Bezeq à la suite de la violation des dispositions de licence qui lui sont applicables (concernant l'élargissement de la concurrence dans le domaine des communications fixes dans le cadre de la « réforme du marché de gros »), Par la suite, une sanction financière a été imposée par le ministère des Communications.  Dans cette affaire, l'honorable juge Ronen a statué qu'« une violation délibérée de la loi par un dirigeant, à la suite de laquelle il a été déterminé que la société avait violé les dispositions de la loi (au niveau administratif ou pénal), peut constituer une action pour la société contre l'officier pour violation de son devoir de diligence ou de son devoir fiduciaire à son égard » (Cohen c.  Tel Aviv, para.  30).  Là, le tribunal a souligné trois situations de contrefaçon selon leur degré de gravité : la première, l'action illégale délibérée et consciente de l'agent (qu'elle vise à promouvoir le bénéfice personnel de l'officier ou si l'officier estime que c'est pour le « bénéfice » de l'entreprise) ; la seconde, une violation de la loi par la société ;qui découle de l'action d'un organe de la société qui n'est pas une violation délibérée et consciente de la loi, par exemple, une mauvaise interprétation ou une mauvaise compréhension des dispositions de la loi ; La troisième situation est une violation de la loi où l'officier n'était pas au courant de la violation, par exemple lorsque la violation a été commise par un niveau junior, et alors la responsabilité de superviser ce qui est fait dans l'entreprise découle de toute sa gravité.  La cour a souligné que dans cette dernière affaire également, la responsabilité peut survenir en l'absence de mécanismes appropriés de supervision et de contrôle (ibid., paragraphes 34-37 ; et voir référence à ces situations dans la décision de l'honorable juge H.  Pliner dans DerivativeClaim (district de Tel Aviv) 43733-04-24 Amit Gnessin Law Firm c.  Neto Melinda Trade Ltd., paragraphes 40-49 (3 février 2025) (ci-après : l'affaire Gnessin)).  Dans l'affaire Cohen-Tel Aviv, la cour a noté que les deux dernières situations étaient sans rapport avec l'affaire discutée ici et n'avaient donc pas été discutées en détail.
34. La décision rendue dans une action dérivée (district de Haïfa) 9492-03-20 Cohen c. Bezeq Israel Communications Company dans un appel fiscal (4 juin 2023) (ci-après : l'affaire Cohen - Haïfa) portait également sur la « réforme du marché de gros », mais ici le tribunal a dû traiter la question suite à l'imposition de sanctions financières imposées par le Commissaire à la concurrence en vertu de la loi sur la concurrence économique, 5748-1988.  L'honorable juge Sokol a abordé la question de la responsabilité des agents pour une violation délibérée de la loi, a fait référence aux décisions de l'honorable juge Ronen dans l'affaire Cohen-Tel Aviv, et a noté que « chacune des fonctions imposées à l'officier, le devoir de loyauté, le devoir de diligence et le devoir d'agir de bonne foi incluent également le devoir que l'officier agisse au nom de la société uniquement dans le cadre des dispositions de la loi et ne viole pas délibérément et sciemment aucune disposition de la loi.  » En même temps, il a été noté que dans un cas où l'agent n'est pas au courant d'une violation de la loi, par exemple lorsque la violation est commise par des employés juniors en violation de ses instructions et instructions, « dans de tels cas, il est douteux qu'il y ait lieu d'envie d'imposer une responsabilité à l'officier pour indemniser la société pour les dommages et pertes causés à la suite de cette infraction à la loi » (ibid., paragraphes 79-82) ; Voir aussi Réclamation sur dérivés (district de Haïfa) 29860-09-22 Haight c.  Israel Discount Bank Ltd., para.  46 (20 janvier 2025) (ci-après : l'affaire Haight - 20 janvier 2025).
35. Pour plus d'exhaustivité, nous allons ensuite revenir à la décision rendue dans l'action dérivée (district de Jérusalem) 40169-01-20 De Lange c. Teva Pharmaceutical Industries dans un appel fiscal (24 août 2022) (ci-après : Teva Industries, 24 août 2022), dans laquelle le tribunal a accordé une demande de divulgation de documents en vertu de l'article 198A de la loi sur les sociétés, fondée sur l'affirmation selon laquelle les filiales de Teva versaient pots-de-vin et pots-de-vin à des médecins aux États-Unis, dans le cadre de leurs efforts pour commercialiser les médicaments de Teva ( la soi-disant affaire Cofixon).  Cependant, il convient de préciser que la demande dans cette procédure n'a pas été déposée dans le contexte de l'imposition de sanctions, mais seulement après qu'une procédure judiciaire ait été engagée aux États-Unis, dans laquelle une personne privée est autorisée à faire appliquer la loi au nom de l'État.  Dans l'affaire civile ( district de Tel Aviv) 815-09-13 LeNoel c.  Maor (14 septembre 2016), la cour a approuvé un règlement en lien avec un procès dérivé après avoir infligé une amende à Bank Leumi en faveur des autorités américaines pour des infractions pénales présumées.
36. Il convient de noter que les décisions dans l'affaire Cohen et dans l'affaire Teva Industries, du 24 août 2022, s'inscrivaient dans le cadre d'une demande de divulgation de documents en vertu de l'article 198A de la loi sur les sociétés, mais cela n'occulte pas la pertinence des décisions présentes dans notre affaire. Cela s'explique par le fait que, pour entendre la demande de découverte de documents, le demandeur doit fournir une base probante préliminaire concernant l'existence des conditions d'approbation de la demande dérivée énumérées à l'article 198(a), y compris l'existence d'une cause d'action, et dans les procédures qui y ont eu lieu, le tribunal n'a pas exclu cette possibilité.  La différence réside donc dans la charge de la preuve imposée au demandeur dans une demande de découverte de documents, qui est inférieure à la charge imposée au stade de la demande d'approbation.
37. L'argument central dans la requête de certification est que les agents « ont sciemment et délibérément conduit le groupe (et du moins avec une grande négligence, indifférence, aveuglement et imprudence) à commettre une série de violations graves et continues des lois de protection de l'environnement, y compris des violations répétées des termes de divers permis délivrés au groupe - des violations qui constituent des infractions pénales » (paragraphe 1 de la requête en approbation). L'argument du requérant est cohérent avec ceux avancés dans l'affaire Cohen.  Dans une certaine mesure, les réclamations du demandeur cherchent à aller plus loin et à fonder la responsabilité des agents non seulement sur une violation « sciemment et délibérée » mais aussi sur une « négligence grave, indifférence, fermement des yeux et imprudence », ce qui pourrait rapprocher la réclamation de zones claires de manquement aux devoirs de supervision.  Bien que violer sciemment et intentionnellement la loi signifie participer à la violation de la loi, les situations de violation avec indifférence, de détournement des yeux et d'imprudence soulèvent des questions de classification - s'intéresse-t-on à une violation du devoir fiduciaire ou à une violation du devoir de diligence ? Sommes-nous intéressés par la question de la violation du devoir de supervision, qui doit être examinée dans le cadre du devoir de diligence ? De manière générale, quelle est la relation entre le devoir des devoirs fiduciaires et le devoir de diligence dans le contexte des réclamations concernant une violation des devoirs de surveillance ? Quel est le rôle de la règle du jugement commercial et comment devrait-elle être appliquée en cas de manquement aux devoirs de surveillance, et plus encore.
38. Les arguments de Gadiv cherchent àtirer le dessus sous les décisions que nous avons examinées ci-dessus, en particulier dans l'affaire Cohen, et l'essence des arguments, comme exposé, est que, pour des considérations politiques, les sanctions imposées aux entreprises ne devraient pas être transférées aux dirigeants, car cela minerait les considérations sous-jacentes à la procédure pénale (et administrative). Il sera immédiatement indiqué que la restitution de la somme des amendes et sanctions n'est qu'un des recours invoqués par le demandeur dans la revendication dérivée, de sorte qu'à première vue, les arguments de Gadiv ne retirent pas la base de la cause d'action, puisqu'ils visent l'un des recours.  De plus, il semble que les justifications sous-jacentes aux arguments de Gadiv concernant les sanctions pénales ne s'appliquent pas aux sanctions imposées à la suite d'une procédure administrative, en raison de la nature différente des deux chefs d'accusation (comme Gadiv elle-même le précise dans sa demande, aux paragraphes 17-21), sans ignorer les motifs qui peuvent exister entre eux (pour plus d'informations, voir : Ron Shapira, From Criminal Enforcement to Enforcement 19-21 (2019)).
39. Gadiv cherche à exclure à l'avance et catégoriquement l'imposition de responsabilité à un agent pour les dommages causés à la suite de sanctions pénales et administratives. Gadiv trouve notamment un appui à sa position dans un jugement rendu par la Cour d'appel en Angleterre (Safeway Stores c.  Twigger [2011] 2 ALL ER 841), dans laquelle la réclamation d'une société contre des administrateurs et des employés pour une indemnisation au montant d'une amende payée pour une violation du droit de la concurrence, causée par les actes et omissions des administrateurs et des employés, a été rejetée d'emblée, au motif que le recours demandé est incompatible avec la règle selon laquelle « le détournement de fonds illicite ne donne pas lieu à un droit d'action ».  Cependant, dans une décision ultérieure de la Cour suprême en Angleterre, le jugement dans l'affaire des magasins Safeway a été critiqué (voir : Jetivia SA c.  Bilta (UK) Limited (en liquidation) [2015] UKSC 23), et il est douteux que sa décision reflète la situation juridique actuelle en Angleterre.

De plus, Gadiv fait référence à la décision de la Cour suprême de 1965 dans l'affaire Other Municipal Applications 408/64 Tel Aviv Railways, Freight Transport Company c.  Toyden Ltd., IsrSC 19(1) 418 (1965) (ci-après : l'affaire Rails), dans laquelle une réclamation financière d'une société de transport a été entendue contre une autre société avec laquelle elle avait conclu un accord, comprenant un recours pour rembourser le montant d'une amende pour stationnement interdit dans laquelle elle était facturée.  Concernant ce recours, la cour a statué qu'il ne devait pas être prolongé pour des raisons d'ordre public (pour une approche similaire, voir le jugement du défunt juge E.  Elyakim z"l siégeant devant le tribunal de première instance de Haïfa dans l'affaire civile 9796/01 Nasrei Nasour & Sons dans Tax Appeal c.  Deir Hanna Local Council (26 avril 2004)).  Dans le jugement rendu dans Other Municipal Applications 4367/91 Tal Tires Naaman dans un appel fiscal contre Solel Boneh Port Service in a Tax Appeal (31 janvier 1995), la Cour suprême a fait référence au jugement en matière ferroviaire dans le contexte d'un accord dans lequel deux sociétés ont conclu un accord, et l'une d'elles était soumise à une « amende » civile en vertu de l'Ordonnance douanière, et dans le cadre d'un procès, la société responsable de l'amende a demandé à être indemnisée.  Dans le contexte de ce recours, la Cour suprême a noté que dans ces circonstances, où une sanction « civil-punitive » a été imposée à une personne non « coupable », il est inapproprié d'entendre l'argument d'une personne qui s'est engagée à indemniser la personne responsable de l'imposition de la sanction, selon laquelle « l'amende ne devrait pas lui être transférée pour des raisons d'ordre public » (voir aussi Civil Appeal 2016/00 Rosenzwit c.  Rosenblit, IsrSC 56(4) 511 (2002), qui traitait de la question dans le contexte de la possibilité d'une assurance et d'une indemnisation anticipée pour actes criminels).

40. Il convient de noter que la prise de la procédure en cours réside dans les sanctions imposées aux sociétés. En plus d'être des « dommages » causés à l'entreprise, les sanctions peuvent être considérées comme faisant partie du système de preuve destiné à prouver la violation de la loi par la société, comme un maillon de la chaîne de preuves pour inculper les dirigeants pour la violation de la loi (ce qui, en soi, ne suffit pas).  On peut même dire que les sanctions ne sont pas l'élément principal, puisqu'elles ne sont qu'une des conséquences de la violation de la loi.  Ainsi, l'argument est fondé selon lequel la procédure en cours ne doit pas être vue comme une tentative de « transférer les résultats financiers des paiements que la société a encaissés sous forme d'amendes et de pénalités » sur les épaules des dirigeants, mais plutôt d'un point de vue plus large concernant la responsabilité des agents pour la violation de la loi ayant entraîné des dommages sous forme de sanctions et de dommages supplémentaires.
41. De plus, l'approche de Gadiv risque de brouiller la distinction entre la société et ses dirigeants, et de considérer la responsabilité des deux comme faite d'une même peau - et non elle. Bien que la responsabilité de la société découle d'une violation de la loi, la responsabilité des dirigeants, selon la réclamation, découle d'une violation des obligationsqui leur sont imposées de ne pas violer la loi par l'intermédiaire de la société, c'est-à-dire de ne pas participer à la violation de la loi, et de veiller à ce que la société ne viole pas la loi.  La base théorique de la responsabilité de la société et de celle des dirigeants est différente.  La différence mentionnée plus haut risque de saper les autres arguments avancés par Gadiv en faveur de sa position - que, d'un point de vue théorique, il n'est pas possible de transférer des sanctions d'une personne à une autre, et que le transfert de l'amende constitue une tentative de se libérer de la disgrâce sociale, de s'enrichir en dehors de la loi tout en commettant un acte de tromperie, même en violation de l'article 252 de la loi pénale, qui interdit l'acte de collecter des fonds pour le paiement des amendes.  La différence mentionnée plus haut peut avoir des implications pour les revendications de Gadiv concernantdes manquements pratiques tels que l'ingérence dans la discrétion du régulateur, la violation du droit du défendeur de s'opposer à l'avance aux sanctions, et l'effacement des différences entre un individu et une société inscrites dans la législation environnementale.  Ces arguments ignorent le contexte de la demande, qui est enraciné dans le domaine de la gouvernance d'entreprise, et en particulier les devoirs des dirigeants envers la société et les questions complexes pouvant se poser concernant la délimitation des fonctions.  Tout cela est lié à la relation complexe entre la société et ses dirigeants, et à la nécessité de réduire le problème du représentant d'une part, tout en évitant de nuire aux pouvoirs des organes de la société d'autre part.
42. L'approche de Gadiv est incompatible avec les décisions judiciaires d'une série de décisions des tribunaux israéliens, notamment celles des départements économiques de Haïfa et de Tel Aviv (notamment dans les affaires Cohen-Tel Aviv et Cohen-Haïfa), dans lesquelles la possibilité en principe de poursuivre des agents pour des dommages causés par une violation du devoir de supervision (qui n'est pas nécessairement dans des situations extrêmes dans le contexte de l'effondrement de l'entreprise) a été reconnue, et cette mesure ne doit donc pas être écartée d'emblée. La discussion en Israël concernant la responsabilité des dirigeants, en particulier concernant leur responsabilité des dirigeants pour manquement aux devoirs de supervision des activités commerciales de la société, s'inspire de l'évolution de la jurisprudence du Delaware, tout en appelant à son adoption avec divers changements après son adaptation à la situation juridique israélienne (voir, en général, concernant l'adoption de la décision du tribunal du Delaware, les mots de l'honorable juge Kabub dans une action collective (district de Tel Aviv) 47490-09-13 Public Benefit   Clal Industries Ltd., Paragraphe 31 (6 août 2015) ; Roy Shapira, « Être comme le Delaware », Iyunei Mishpat 44 683 (2021)).
43. Le jugement dans l'affaire Caremark rendu dans le Delaware (In re Caremark International Inc. Litige sur les dérivés, 698 A 2d 959 Del.  Ch 1996), dont les décisions ont ensuite été adoptées par la Cour suprême dans l'affaire Stone c.  Ritter, 911 A.  2d 362 (Del.  2006))) - Fondé ce qui a ensuite été appelé Caremark Debts.  Dans cette décision, il a été déterminé que les administrateurs devaient être tenus de garantir l'existence d'un système de supervision sur les activités de la société, tout en menant des actions préliminaires proactives pour surveiller et surveiller les risques.  Cependant, ses administrateurs ont une certaine latitude concernant la conception du système de supervision et son niveau de durcissement de la situation, et il sera donc examiné conformément à la règle du jugement commercial.  En conséquence, il a été déterminé que le tribunal imposera une responsabilité au conseil d'administration en cas d'échec systématique et systémique à prévenir les violations en série, cependant, l'obligation a été réduite par l'exigence d'un manque de bonne foi au sens d'un mépris conscient du devoir du conseil (voir l'adoption des obligations de Caremark en Israël : Réclamation dérivée (Tel Aviv Economy) 17044-12-14 Aharoni c.  Mizrahi Tefahot Bank dans un appel fiscal (11 mai 2021) ; L'affaire Cohen - Tel Aviv ; L'affaire Gnessin, paragraphes 41-49).

En raison de la jurisprudence dans l'affaire Caremark, la question de savoir si la société a adopté un programme interne de conformité ordonné, ce que ce plan devrait inclure, et comment le conseil d'administration devrait l'examiner et le suivre (voir : Donald C.  Langevoort, Caremark et Conformité : Vingt ans de rétrospection, 90 Temp.  L.  Rév.  727, 729 (2018) ; Armour, John, et al.  Conformité au conseil d'administration du Minnesota.  L.  Rév.  104, 1191 (2019)).