C'est encore vrai aujourd'hui. Mon collègue, le juge Amit, qui estime que l'article 30A passe les critères de la clause de prescription, précise que « l'objectif de la dissuasion ne transforme pas l'infiltré par la force d'une cible en un moyen » (paragraphe 10 de son jugement). Je ne peux pas être d'accord avec ces mots. En effet, comme le souligne mon collègue, la dissuasion s'accompagne souvent à la fois de sanctions pénales et de mesures administratives. En effet, tant que la dissuasion du public n'est pas la seule considération sous-jacente à l'action prise, elle peut être légitime. La difficulté réside lorsque le seul ou principal but est de dissuader la majorité. Dans un tel cas, l'utilisation par l'État de l'infiltrateur comme outil au bénéfice du public pose de grandes difficultés. La citation apportée par mon collègue de la Haute Cour de justice 7015/02 Ajuri c. Commandant des forces de Tsahal en Cisjordanie, IsrSC 56(6) 352, 374 (2002) explique explicitement cela lorsqu'elle interdit la délimitation d'un lieu de résidence uniquement pour des raisons de dissuasion générale, sans le danger personnel de cette personne. Le fait qu'il s'agisse d'infiltrés qui sont entrés illégalement en Israël ne rend pas la dissuasion comme seule considération légitime. Si nous voulons punir les infiltrés pour leur entrée illégale en Israël, nous devons le faire dans le cadre du droit pénal et conformément à toutes ses règles (voir « Détention des réfugiés et demandeurs d'asile en Israël », יונתן ברמןRefugees and Asylum Seekers in Israel : Social and Legal Aspects 144, 151 (édité par Tali Kretzman-Amir, à paraître en 2014)). Une telle peine, accompagnée de dissuasion publique, peut être légitime lorsqu'elle est appliquée de manière proportionnée et conformément aux règles du droit pénal et international. Cette raison ne peut être utilisée pour imposer des mesures administratives dont le seul but est de dissuader le public et non de le punir. Il convient de noter que même dans l'exemple des « cartes d'échange » que mon collègue, le juge Amit, oppose, aurait pu soutenir que des personnes ayant commis des actes bien plus graves et difficiles que ceux commis par les infiltrés étaient tout de même coupables, et pourtant cette cour a refusé d'approuver l'utilisation de leur détention administrative uniquement à des fins de dissuasion, puisque la détention n'était pas destinée à des fins punitives mais uniquement à des fins de dissuasion (voir Adamדובר, paragraphe 87 de mon jugement ; Audience pénale supplémentaire 7048/97 Anonyme c. Ministre de la Défense, IsrSC 55(1) 721 (2000)). Enfin, je voudrais mentionner que les directives du HCR interdisent explicitement la détention d'une personne afin de dissuader les futurs demandeurs d'asile (voir Directives du HCR sur les critères et normes applicables relatifs à la détention des demandeurs d'asile et les alternatives à la détention, 21 septembre 2012, http://www.unhcr.org/505b10ee9.html). Il est donc nécessaire d'examiner s'il existe un objectif supplémentaire à placer les infiltrés en détention pour un an, auquel l'objectif de dissuasion peut être rejoint comme un but accessoire légitime.
- L'État insiste sur le fait que le second objectif qui est à la base de la Section 30A Dans sa version actuelle, l'objectif est de permettre à l'État d'épuiser les procédures d'identification des infiltrés, tout en allouant le temps nécessaire pour formuler et épuiser les voies de sortie d'Israël. Je suis d'accord avec mon collègue, le juge Vogelman, que cet objectif est approprié. Cependant, je suis également d'accord avec sa conclusion selon laquelle la clause ne remplit pas les exigences de proportionnalité énoncées dans la clause de prescription. Il est clair qu'une période d'un an en détention est trop longue pour que l'infiltré puisse épuiser les procédures d'identification. Il est d'usage que les infiltrés puissent être détenus pendant plusieurs mois, mais cela vise à épuiser une réelle possibilité de déportation de l'infiltré (voir Adam, paragraphe 19 de mon jugement). Dans notre cas, dans la mesure où nous traitons des infiltrés qui ne sont pas soumis à l'expulsion, comme expliqué ci-dessus, il n'y a aucune justification de les garder en détention au-delà du temps nécessaire pour leur identification. En effet, il existe actuellement un canal d'expulsion vers un pays tiers. Cependant, cette procédure est actuellement conditionnée au consentement de l'infiltré à son expulsion. Détenir l'infiltré uniquement dans le but de le persuader d'accepter son expulsion vers un pays tiers peut rendre son consentement inconditionnel, par crainte que sa liberté ne continue d'être privée pendant une longue période tant qu'il n'accepte pas sa déportation. Ce qui ressort de tout cela, c'est que moi aussi je partage l'opinion qu'une période d'un an entier de prison, avec les noms d'infiltrés qui ne peuvent pas être expulsés, est disproportionnée, et donc je ne peux pas être d'accord avec la position du président Grunis. La proportionnalité de la durée de la détention dépend de ses objectifs. La détention d'un infiltré qui est expulsé vers son pays conformément au droit international n'est pas la même chose que la détention d'un infiltré qui ne peut absolument pas être expulsé d'Israël. Concernant ce dernier cas, je suis d'avis qu'une période d'un an n'est pas du tout proportionnée. Je ne crois donc pas que דוברSection 30A Ils tiennent bon face à l'examen de la clause de prescription.
- Je vais ajouter et souligner, comme je l'ai aussi mentionné à ce sujet Adam, que les déterminations concernant la proportionnalité des arrangements sont prises sur le fond des données qui nous sont présentées. Si ces données changent, le solde peut évoluer afin d'examiner la proportionnalité de l'arrangement :
« En effet, il est possible que tous les extrêmes soient passés, que les infiltrés continuent de se ruer massivement vers l'État d'Israël malgré les obstacles physiques sophistiqués, que les conséquences pour la société locale ne feront qu'empirer malgré les efforts sincères et vigoureux de l'État et de ses autorités pour empêcher cela de diverses façons, et que l'État d'Israël sera menacé et craint de graves dommages à ses intérêts vitaux. En effet, dans cette situation, on peut dire que le bénéfice est équivalent aux dommages, et que la société israélienne ne peut pas se mettre en danger pour le bénéfice des habitants d'autres pays. Cependant, à mon avis, nous sommes encore très loin de ce tableau noir » (Adam, paragraphe 115 de mon jugement).