Haute Cour de justice 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. c. Gouvernement d’Israël - part 19

(1) Approuver la détention de l'infiltré en détention, et s'il approuve comme mentionné précédemment, il sera déterminé que l'affaire de l'infiltré lui sera soumise pour un examen complémentaire si les conditions qu'il a fixées sont remplies ou dans un délai qu'il détermine ne dépassant pas 30 jours ;

(2) ordonner la libération sous caution de l'infiltré à la fin du délai qu'il a déterminé, s'il est convaincu que les conditions de libération sous caution en vertu de l'article 30a(b) ou (c) ont été remplies, et sous réserve des conditions énoncées à l'article 30a(d) ;

(3) Ordonner un changement des conditions de la caution déterminée en vertu de l'article 30a(e), ainsi que la perte d'une caution en raison d'une violation de l'une des conditions de libération sous caution.

Le tribunal est donc autorisé à libérer un infiltré sous caution s'il est convaincu que certains des motifs de libération ont été remplis. Dans la section 30A)II), qui stipule :

167. Ainsi, dans la mesure où aucun des motifs exceptionnels énumérés à l'article 30A(b) de la loi n'est rempli, le Tribunal de révision de la détention pour les étrangers illégaux n'est pas autorisé à intervenir dans la décision du Directeur général et à libérer un infiltré ou un résident. La décision même d'ordonner le transfert d'un infiltré en détention n'est donc pas soumise à un contrôle judiciaire initié par un organisme judiciaire ou quasi-judiciaire, sauf pour les motifs de libération énoncés à l'article 30a(b) de la loi (ci-après : Contrôle judiciaire). Un infiltré ou résident qui souhaite contester la décision du Directeur général d'ordonner sa mise en garde à vue en  vertu de l'article 32K(a) ou (c) de la loi, est tenu de déposer une requête administrative auprès de la Cour des affaires administratives (article 5(1) et article 12(8) du premier addendum à  la loi sur les tribunaux administratifs, 5760-2000).

1)                    La violation des droits constitutionnels

168. L'article 32K de la loi viole deux droits distincts. Avant tout, cela viole le droit constitutionnel des infiltrés à la liberté.  J'ai discuté de la place et de l'importance du droit à la liberté et du préjudice que la garde à détention lui cause (au paragraphe 46), et il n'est pas nécessaire de répéter ces mots.  Cependant, la discussion se fait désormais sous un angle différent.  Nous avons noté que le droit à la liberté d'un infiltré est gravement violé en raison de son placement dans le centre de détention.  La question se pose donc : son transfert en détention constitue-t-il une violation indépendante du droit constitutionnel à la liberté ? Ma réponse est affirmative.  La transition du centre de détention vers le centre de détention s'accompagne d'une réduction de divers aspects du droit à la liberté, qui ne se limitent pas à accroître uniquement l'atteinte à la liberté physique.  La violation de la liberté individuelle viole, en tant que conséquence, des droits fondamentaux supplémentaires (affaire Zemach, p. 261).  Le transfert en détention empêche l'infiltré dans le centre de détention de sortir de ses limites aux moments autorisés ; Cela limite la possibilité de créer des liens sociaux ; Elle interrompt la routine quotidienne que l'infiltré a adoptée pendant son séjour au centre (voir aussi les préjudices liés à l'arrangement de garde énoncé à l'article 30A de la loi aux paragraphes 46-47 ci-dessus).  Le transfert en détention aggrave donc l'atteinte causée par le séjour dans le centre de détention d'une manière qui constitue une violation indépendante du droit à la liberté.  De plus, l'article  32k(c) de la loi autorise l'agent de contrôle des frontières à transférer en détention un infiltré qui ne séjourne pas dans le centre de détention (puisque le refus de renouveler un permis temporaire pour la résidence d'un visiteur en vertu de l'article 2(a)(5) de la  loi sur l'entrée en Israël dans les 30 jours suivant sa date d'expiration établit également des motifs de transfert en détention).  En résumé, le transfert en détention – qu'il soit directement ou depuis le centre de détention – viole le droit constitutionnel à la liberté.  C'est donc le point de départ de notre discussion.

2)             Le droit constitutionnel à un procès équitable

169. En plus de la violation du droit à la liberté, l'article 32K viole gravement le droit constitutionnel des infiltrés à la dignité, en raison de sa violation du « droit subsidiaire » constitutionnel à un procès équitable. Une règle fondamentale de notre approche stipule que « dans tout cas où une autorité gouvernementale cherche à porter atteinte aux droits de l'individu, elle doit mener un processus équitable dans le cadre duquel la justification de cette infraction sera clarifiée » (Barak , Human Dignity, p. 863).  Bien que la fonction principale du droit à un procès équitable relève du droit pénal, son application est générale.  Elle s'applique chaque fois qu'une autorité gouvernementale utilise son pouvoir coercitif d'une manière susceptible de porter atteinte à un droit humain protégé – que ce soit au bénéfice d'une autre personne (procédure civile) ou dans l'intérêt public (action administrative, procédure pénale ou procédure disciplinaire).  Le droit à un procès équitable repose sur les termes « considérations générales d'équité, de justice et de prévention de l'erreur judiciaire » (Appel pénal 5121/98 Issacharov c.  Procureur militaire en chef, IsrSC 61(1) 461, 559 (2006) (ci-après : l'affaire Issacharov) ; Haute Cour de Justice 11339/05 État d'Israël c. Cour de district de Beer-Sheva, IsrSC 61(3) 93, 154 (2006) (ci-après : l'affaire du tribunal de district de Beer Sheva) ; Voir aussi Richard B.  Saphire, Spécifier les valeurs du processus régulier : vers une approche plus réactive de la protection procédurale, 127 U.  Pa.  L. Rév.  111 (1978)).  Le droit à un procès équitable consiste en des garanties procédurales destinées à garantir, d'une part, l'intérêt de l'individu dont l'État a violé le droit, et d'autre part, l'intérêt du public à rendre justice et à révéler la vérité.  « C'est comme un acte de shacking.  Elle n'est pas résumée dans un arrangement procédural spécifique ni dans un droit précis, mais repose plutôt sur une combinaison de moyens, d'arrangements procéduraux et de droits substantiels qui coexistent côte à côte » (Beer Sheva District Court, p. 155).
170. Comme la plupart des droits de l'homme, le droit à un procès équitable n'est pas absolu, mais relatif. Il faut comprendre la portée de son interprétation. « Certains aspects de la procédure régulière s'appliquent à toute procédure – qu'elle soit pénale, civile ou administrative.  d'autres aspects sont propres à telle ou telle procédure » (Barak – Human Dignity, p. 872).  Nous devons donc limiter la portée du  droit constitutionnel  à une procédure régulière.  Puisque la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines ne comprend pas de dispositions indépendantes concernant le respect du procès, il est nécessaire d'examiner si ce droit peut découler de l'un des droits inscrits dans la Loi fondamentale.  Dans ce contexte, le droit constitutionnel à la dignité et le droit constitutionnel à la liberté sont pris en compte dans notre cas.
171. L'article 5 de la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines stipule : « La liberté d'une personne ne sera ni retirée ni restreinte par l'emprisonnement, la détention, l'extradition ou de toute autre manière. »  La formulation de la section soulève des questions interprétatives qui n'ont pas encore été clarifiées dans notre jurisprudence.  L'essentiel de ces questions est la question de savoir comment la boîte sera interprétée « d'une autre manière » – si cela ne concerne que la restriction de la liberté physique, ou s'il s'étend aussi au droit de l'individu à l'autonomie (Barak  , Human Dignity, pp. 338-345).  Dans notre cas, il n'est pas nécessaire de statuer sur cette question interprétative, car il ne fait aucun doute que le droit à la liberté s'applique directement à tout refus de liberté physique, y compris la mise en détention.  Par conséquent, il a été jugé que le droit constitutionnel à un procès pénal équitable découle directement du droit constitutionnel à la liberté (voir, par exemple, Haute Cour de justice 3412/91 Sufian c.  Commandant des forces de Tsahal dans la bande de Gaza, IsrSC 47(2) 843, 847 (1997) ; Audition pénale supplémentaire 4390/91 État d'Israël c. Haj Yahya, IsrSC 47(3) 661, 694 (1993) ; Appel pénal 5956/08 Al-Aqa c. État d'Israël, [publié à Nevo], par. 10 (23 novembre 2011) ; Barak  , Dignité humaine, p. 868).  De plus, lorsqu'il s'agit d'une procédure susceptible de priver une personne de sa liberté physique, le droit constitutionnel à un procès équitable découle également du droit constitutionnel à la dignité (Criminal Appeal 1741/99 Yosef c. État d'Israël, IsrSC 35(4) 750, 767 (1999) ; Nouveau procès 3032/99 Burns c. État d'Israël, IsrSC 56(3) 354, 375 (2002) ; Voir aussi Criminal Appeal 9956/05 Shai c. État d'Israël, paragraphe 9 du jugement du juge A. Rubinstein (4 novembre 2009) ; voir aussi les références détaillées dans Barak, The Constitutional Right and its Daughters, vol. 2, p. 869, notes 50-51).
172. En effet, toute violation du droit à un procès équitable ne constitue pas une atteinte à la dignité humaine. Dans notre approche, comme indiqué, le « modèle intermédiaire » est pratiqué, qui exige un lien substantiel étroit entre le « droit de la fille » (le droit à un procès équitable) et le « droit de la mère » (le droit à la dignité humaine). Le droit à un procès équitable est donc un droit cadre découlant du droit à la dignité.  La directive de l'action sur le « décret » est que les droits de la fille ne doivent refléter que l'aspect de la dignité humaine dans le cadre de la procédure régulière.  Elle doit maintenir un lien substantiel étroit avec la dignité humaine (Barak  , Human Dignity, p. 870).  Quels aspects du droit à une procédure régulière sont étroitement liés à la dignité humaine ? Dans son essai complet, A. Barak distingue les aspects communs à toute procédure judiciaire équitable des aspects qui ne s'appliquent qu'aux procédures pénales.  Concernant certains aspects du premier type, Barak écrit :

« Deux aspects du droit à un procès équitable s'appliquent à tous types de procédures : un aspect est lié au tribunal ; L'autre aspect concerne le droit à la représentation.  Commençons par la cour : le point de départ est que les juges qui décident du litige seront indépendants (personnellement et institutionnellement) et indépendants.  La cour doit agir de manière objective et impartiale.  Toute personne a droit à l'égalité devant la cour.  La procédure doit permettre une enquête appropriée et équitable de la réclamation.  Il doit lui donner la possibilité d'exercer ses droits de procédure.  Il doit respecter les règles de la justice naturelle.  Chaque partie devrait avoir son jour devant le tribunal.  La procédure doit être publique.  Le jugement doit être raisonné, rendu dans un délai raisonnable et publié.  Toute personne a le droit de comparaître au tribunal – que ce soit physiquement ou par son agent.  Ainsi, le droit à un procès équitable exige que chaque personne soit autorisée à être représentée par un avocat » (Barak , Human Dignity, pp. 872-873).

173. Ainsi, un aspect essentiel et important du droit à une procédure judiciaire équitable – qu'il s'agisse d'une procédure pénale, disciplinaire, administrative ou civile – est le droit de toute personne dans le cas de laquelle une procédure judiciaire est menée par une entité objective jouissant d'une indépendance personnelle et institutionnelle. Ce principe découle directement des principes fondamentaux concernant la séparation des pouvoirs gouvernementaux et notre système juridique adversarial. Cette méthode repose sur l'hypothèse que, des deux côtés de la barrière de la procédure judiciaire, il existe des adversaires procéduraux, chacun représentant un intérêt différent, tandis que le facteur décisif est passif.  Elle n'agit pas de manière proactive pour recueillir des preuves et clarifier la vérité, mais s'appuie plutôt sur la base probatoire que chaque partie a choisi de lui présenter et décide en conséquence.  De cette manière, le système juridique accusatoire diffère du système inquisitorial (voir Shlomo Levin, The Theory of Civil Procedure - Introduction and Basic Principles 149-161 (2e éd., 2008) (ci-après : Levin) ; David Luban, Avocats et Justice : Une étude éthique 67-103 (1988) ; Carrie Menkel-Meadow, Les problèmes avec le système adversaire dans un monde postmoderne et multiculturel, 38 Wm.  & Mary L.  Rév.  5 (1996)).  Pour que le processus judiciaire soit équitable du point de vue d'une partie dont les droits risquent d'être violés, le juge doit rester neutre et objectif tout au long de la procédure (article 2 de la Loi fondamentale : La magistrature).  Il lui est interdit de faire une grimace et de biaiser un jugement (article 6 de  la Loi fondamentale : La justice ; Yigal Marzel, « Sur la déclaration d'allégeance du juge », Book of Light 647, 652 (Aharon Barak, Ron Sokol et Oded Shaham eds., 2013)).  Il ne doit pas avoir d'intérêt personnel dans l'issue de la procédure, sinon il doit se disqualifier lui-même (article  77A(a) du droit judiciaire [version consolidée], 5744-1984 ; Yigal Marzel Law of Disqualification of a Judge 18-21 (2005)).  En vertu de ces principes – qui s'appliquent également à un tribunal quasi-judiciaire – il existe une séparation claire entre le pouvoir exécutif, qui est responsable de l'application active de la loi et lui confère une large latitude sur la manière de mener la procédure et sur les questions qui seront soumises à la décision du tribunal ; et la magistrature, dont le rôle est de trancher les litiges qui lui sont soumis et qui n'a pas la discrétion de choisir les litiges qui lui sont présentés (Haute Cour de justice 164/97 Contram in Tax Appeal c. Ministry of Finance, Customs and VAT Division, IsrSC 52(1) 289, 388-389 (1998)).  La séparation des pouvoirs fait partie intégrante et indissociable du droit constitutionnel à un processus judiciaire équitable.  S'en écarter viole ce droit et est soumise aux critères de proportionnalité.
174. Outre le droit d'être jugé par un organisme indépendant d'un point de vue personnel et institutionnel, le droit constitutionnel à un procès équitable inclut également des « garanties procédurales » supplémentaires qui sont des « droits subsidiaires » du droit constitutionnel à un procès équitable (« droits des petites-filles » du droit constitutionnel à la dignité humaine). Ces garanties s'appliquent, dans des degrés divers, dans les procédures civiles (voir Levin, aux pp. 79-91 ; voir : High Court of Justice 3914/92 Lev c. The Great Rabbinical Court, IsrSC 48(2) 491, 500 (1994)), administratif (voir Dafna Barak-Erez, « The Right to Appeal – Between Procedural Justice and Efficiency », Book of Light 817 (Aharon Barak, Ron Sokol et Oded Shaham, dirs., 2013)), disciplinaire et pénal (Barak – Human Dignity, aux pages 873-875).  Leur objectif est double : d'abord, augmenter la probabilité que la procédure se termine par un résultat correct, après que la personne dont le droit risque d'être violé ait eu l'occasion de présenter sa version devant le tribunal et de la convaincre qu'il n'est pas justifié de porter atteinte à son droit ; etdeuxièmement, augmenter les chances que la procédure soit menée équitablement du point de vue de la victime, de manière à lui faciliter l'acceptation du résultat et l'acceptation de l'autorité de la loi avec compréhension et acceptation.  Après avoir eu son jour au tribunal (voir E.  Allan Lind & Tom R.  Tyler, La psychologie sociale de la justice procédurale (1988) ; Lawrence B.  Solum, juge de procédure, 78 S.  Cal.  L. Rév.  181 (2004) ; Rebecca Hollander-Blumoff, La psychologie de la justice procédurale dans les tribunaux fédéraux, 63 Hastings L.J.  127 (2011)).  À la base des garanties procédurales se trouve l'hypothèse que la reconnaissance normative des droits de l'homme ne suffit pas, mais qu'un mécanisme pratique est nécessaire pour permettre leur protection.  En effet, « l'histoire de la liberté est avant tout l'histoire des moyens procéduraux de protection » (mots attribués au juge de la Cour suprême des États-Unis Felix Frankfurter tels qu'ils apparaissent dansCriminal  Appeals Authority 2060/97  Vilanchik c.  Tel Aviv District Psychiatrist, IsrSC 52(1) 697, 715 (1998) ; Pour l'importance des garanties procédurales aux États-Unis dans un contexte similaire à celui de notre affaire, voir : Farrin R.  Anello, Procédure régulière et limites temporelles de la détention obligatoire pour immigrés, 65 Hastings L.  J.  363, 372-73 (2014) ; David Cole, En aide à l'expulsion : limites de procédure régulière à la détention des immigrés, 5 Emory L.  J.  1003, 1014-21 (2002)).
175. La portée du droit constitutionnel à un procès équitable – tant en termes de portée d'application des garanties procédurales que des conséquences de leur violation dans le cadre d'une procédure concrète (dérivée de la doctrine de la conséquence proportionnelle ; voir Criminal Appeals Authority 3080/10 Smorgonsky c. Chief Military Prosecutor, [publié à Nevo], paragraphes 12-13 (25 décembre 2012)) – est influencée, entre autres, par le statut normatif du droit susceptible d'être violé et par l'étendue de la violation potentielle de celui-ci (voir : CAM 1512/14 Anonymous c. Ministre de l'Intérieur, [publié à Nevo], paragraphe 6 (19 mars 2014) (ci-après : l'affaire Anonymous) ; Issachar Rosen-Zvi et Talia Fischer, « Au-delà du civil et du pénal : un nouvel ordre de procédures judiciaires », Mishpatim 38 (2009)). Ce principe s'étend à l'ensemble des dispositions régissant les procédures dans les tribunaux et les tribunaux quasi-judiciaires, ainsi qu'en droit administratif.  Elle découle directement du principe de proportionnalité inscrit dans la clause de prescription et est contraignante pour toutes les autorités gouvernementales (article 11 de la Loi fondamentale :  Dignité et liberté humaines).  Plus la hiérarchie normative   du droit violé est élevée, et plus le degré de violation potentielle de celui-ci est élevé, plus l'interprétation du droit constitutionnel à un procès équitable est grande, et plus il inclura de garanties procédurales (voir et comparer : Haute Cour de justice 266/05 Filant c. Deputy Military Advocate General, IsrSC 59(4) 707, 715 (2005) ; Nouveau procès 7929/96 Kozli c.  État d'Israël, IsrSC 55(1) 529, 564 (1999) ;  Criminal Appeal Authority 1790/06 Guseynov c. État d'Israël, [publié à Nevo], paragraphe 3 du jugement du juge A. Rubinstein (7 août 2007)).  L'imposition d'un devoir de s'appliquer au tribunal comme condition à la violation du droit, et alternativement l'application d'un contrôle judiciaire proactif comme condition – les deux sont des garanties procédurales dont le but est d'assurer, à des degrés divers, l'équité de la procédure.  La question de savoir si l'un d'eux relève  du droit constitutionnel  à une procédure régulière sera déterminée, comme énoncé, à partir du statut normatif du droit susceptible d'être violé et de l'étendue de la possible atteinte à celui-ci.
176. Du point de vue susmentionné, il est clair que tout processus équitable nécessite un équilibre entre l'aspiration à parvenir au bon résultat et le fait de donner à la victime potentielle son jour, comme mentionné précédemment, et des intérêts tout aussi importants d'efficacité et de finalité (voir CAM 6094/13 Madhana c. Le Ministère de l'Absorption des Immigrés, [publié à Nevo], para. 8 (10 décembre 2013)). Cela inclut l'importance appropriée de l'utilisation efficace des ressources de la magistrature et de l'exécutif. Ces ressources sont limitées par nature, et leur exploitation d'une manière ou d'une autre se fait toujours au détriment de leur exploitation à d'autres fins.  Naturellement, plus la procédure comportera de garanties procédurales, plus la probabilité que le résultat obtenu soit correct augmente ; et que dans son cas, la procédure de la procédure sera acceptée avec elle.  En proportion directe de cela, les coûts qui seront consacrés à sa gestion au détriment d'autres objectifs, également importants, augmenteront également.  La portée des garanties procédurales doit donc refléter un équilibre approprié entre les coûts qui seront engagés dans la procédure (et les garanties procédurales dans leur ensemble) et l'importance du droit en jeu ainsi que les conséquences de la possible violation de celui-ci (pour l'équilibre entre les intérêts concurrents qui sous-tendent la procédure judiciaire d'un point de vue économique, voirRichard A.  Posner, Une approche économique de la procédure juridique et de l'administration judiciaire, 2 J.  Étalon juridique.  399 (1973) ; Robert D.  Cooter & Daniel L.  Rubinfeld, Analyse économique des litiges juridiques et leur résolution, J.  Économie.  Literature 1067, 1087-88 (1989)).
177. Certainement : Le type de procédure menée – pénale, disciplinaire, administrative ou civile – est une considération pertinente et importante sur la question des garanties procédurales relevant du droit constitutionnel à un procès équitable, mais ce n'est pas une considération exclusive. Il est clair que plus la procédure est offensante par nature, plus elle doit inclure des garanties procédurales importantes. En général, une procédure pénale présente des caractéristiques plus offensantes qu'une procédure civile, et comporte donc des garanties procédurales plus importantes.  Cependant, cette hypothèse n'est pas toujours correcte.  Le droit qui peut être violé dans une procédure pénale et l'ampleur de la violation varient selon les procédures pénales.  Après tout, une procédure pénale qui tourne autour d'une accusation d'infraction criminelle dont la peine maximale est une amende monétaire n'est pas la même qu'une procédure pénale pour un crime dont la peine maximale est de plusieurs années de prison, susceptible de porter atteinte au droit constitutionnel à la liberté.  Il en va de même pour d'autres types de procédures.  Après tout, une procédure civile dans une petite instance pour une petite somme d'argent n'est pas la même chose qu'une procédure civile dans laquelle une personne est susceptible de perdre sa résidence d'une manière qui viole son droit constitutionnel à la propriété (voir : Civil Appeal Authority 646/14 Ashtrom Contracting Company dans Tax Appeal c. New Koppel Ltd., [publié à Nevo], paragraphe 7 (8 mai 2014)) ; Après tout, une procédure disciplinaire pouvant se terminer par un blâme n'est pas la même chose qu'une procédure disciplinaire dans laquelle une personne peut perdre définitivement sa licence d'exercer la profession d'une manière qui viole gravement son droit constitutionnel à la liberté d'occupation ; Après tout, une procédure administrative qui entraîne des dommages au plan immobilier n'est pas une procédure administrative qui tourne autour de la légalité d'une ordonnance de séjour dans un centre résidentiel.
178. Résumé de ce point : Plus la menace potentielle de violation du droit individuel en jeu est grande, et plus le statut normatif de ce droit est élevé, plus l'obligation de compenser la contrefaçon en respectant des garanties procédurales dont le but, comme indiqué, est d'augmenter les chances que le résultat soit correct et que la procédure soit équitable du point de vue de la partie lésée. Ces deux objectifs ne sont pas indépendants et doivent être mis en balance avec la nécessité d'une gestion efficace de la procédure dans tous ses aspects.
179. L'article 32K de la loi viole-t-il le droit constitutionnel à un procès équitable ? À mon avis, cela devrait être répondu par l'affirmative. Comme je l'ai noté plus haut, la portée du droit constitutionnel à un procès équitable – y compris la nature et la portée des garanties procédurales qui y sont incluses – est influencée, entre autres, par le degré normatif du droit en jeu et le degré de sa possible violation.  Plus la sanction est sévère et plus elle viole gravement les droits fondamentaux, plus le point d'équilibre est déplacé en faveur des droits individuels, et des garanties procédurales plus importantes sont nécessaires pour garantir que le droit à un procès équitable soit préservé.  La portée des garanties procédurales qui s'appliqueront dans les circonstances de l'affaire doit être équilibrée avec l'intérêt public pour l'utilisation efficace des ressources.   L'article 32K de la loi autorise  le commissaire au contrôle des frontières à violer le droit constitutionnel à la liberté – l'un des droits humains les plus constitutionnels et importants de toute personne – pour une longue période pouvant atteindre  une année complète.  Le degré normatif du droit à la liberté, que nous avons évoqué plus haut (au paragraphe 46), et le degré de sa potentielle atteinte nécessitent ensemble l'existence de garanties procédurales appropriées comme condition à l'existence du droit constitutionnel à un procès équitable (voir et comparer dans un cas particulier, paragraphe 7).  Ces garanties n'existent pas dans notre cas.  Avant tout, le pouvoir abusif énoncé à l'article 32K de la loi est accordé à une entité administrative, qui fait partie de la branche exécutive, sans qu'il soit accompagné d'un contrôle judiciaire (ou quasi-judiciaire).  Cette autorité viole gravement le droit à une procédure régulière.  Le pouvoir de restreindre et de superviser la liberté est au cœur du rôle de la magistrature et, par conséquent – en règle générale, et en l'absence de considérations majeures à contredire – le contrôle judiciaire proactif est une condition sans laquelle il est impossible de nier la liberté.  C'est le cas en détention avant le dépôt d'une inculpation (articles  12 à 18 de  la Loi sur les arrestations) et après (articles  21 à 22 de la Loi sur les arrestations) ; C'est le cas en détention administrative, tant en Israël (articles 4-5 de la  loi sur les pouvoirs d'urgence (arrestations), 5739-1979) que dans la région de Judée-Samarie (article 287 de l'Ordonnance relative aux dispositions de sécurité (Judée et Samarie) (n° 1651), 5770-2009).  Le contrôle judiciaire fait donc partie intégrante du processus de privation de liberté, et c'est lui qui lui confère sa validité juridique, dans la mesure où l'on peut dire qu'il s'agit d'une décision combinée entre l'organe administratif ordonnant la privation de liberté et l'organe judiciaire qui l'approuve (Federman, pp. 187-188 ; Yitzhak H. Klinghoffer, « Détention préventive pour raisons de sécurité »,  11 Mishpatim 286, 287 (1981)).  Dans notre cas, tout ce qui peut être fait pour éviter un transfert en garde à vue est de déposer une requête auprès du tribunal des affaires administratives.  En d'autres termes, l'infiltré doit engager une procédure judiciaire (et en assumer le financement), et il n'a pas droit à un contrôle judiciaire initié dans son affaire (sauf pour les motifs exceptionnels énumérés à l'article 30A(b) de la loi, comme détaillé au paragraphe 167 ci-dessus).  Cela pose une difficulté.  L'accès aux tribunaux nécessite connaissances, moyens et généralement une représentation juridique.  Bien sûr, tous ces éléments ne sont pas nécessairement ceux qui restent au centre – des personnes dont le sort n'a pas été meilleur pour eux de toute façon et qui n'ont pas beaucoup d'argent en poche. Beaucoup d'entre eux ne parlent pas la langue ou ne connaissent pas les détails des arrangements normatifs qui leur sont applicables ; et qu'ils ne connaissent pas bien les outils juridiques dont ils disposent.  Cette population rencontre donc une difficulté inhérente à initier, mener et réussir une procédure judiciaire (voir et comparer : Haute Cour de justice 10533/04 Weiss c. Ministre de l'Intérieur, [publié à Nevo], para. 10 (28 juin 2011) ; Yuval Elbashan, « L'accès au droit par les populations défavorisées en Israël », Alei Mishpat 3 492 (2003)).  De plus, sans contrôle judiciaire proactif, l'infiltré n'est pas entendu par une entité objective jouissant d'une indépendance institutionnelle.  Ce résultat va à l'encontre du principe de séparation des pouvoirs.  Il est susceptible de créer chez l'infiltré un sentiment d'un « jeu accro » d'une manière qui l'humilie et nuit à sa dignité (voir : Issacharov, p. 560 ; Diverses demandes pénales 8823/07 Anonyme c. État d'Israël, [publié dans Nevo] paragraphe 16 de l'avis du vice-président E. Rivlin, paragraphe 1 de l'avis de mon collègue le juge (tel que décrit alors) M. Naor (11 février 2010)).  Deuxièmement,  l'article  32K de la loi ne régit pas les garanties procédurales supplémentaires.  Ainsi, par exemple, le droit d'inspecter les éléments de preuve n'est pas mentionné ; Le droit à une représentation par un avocat n'est pas inclus.  L'absence de garanties procédurales garantissant l'équité d'un processus de déni de liberté de procédure intensifie l'ampleur de la violation du droit constitutionnel à une procédure régulière.

Cela dit, et en marge de cette affaire, je tiens à noter que dans la structure actuelle de la Chapitre 4' Selon la loi, la question est de savoir si le contrôle judiciaire n'est pas nécessaire, même en ce qui concerne l'ordonnance de sursis même par laquelle un infiltré est tenu de se présenter au centre de détention, dans le cadre du droit constitutionnel à un procès équitable.  La question de savoir si un contrôle judiciaire proactif est nécessaire dans le cadre de ce droit sera tranchée, comme énoncé, en fonction du statut du droit violé et de la gravité de sa violation.  Compte tenu du résultat, j'en suis parvenu, et de Chapitre 4' La loi devrait de toute façon être abrogée, comme cela sera expliqué plus loin, je ne vois pas la nécessité de trancher cette question pour le moment.  Je noterai cependant qu'il est clair qu'un autre arrangement législatif viendra, le cas échéant, à la place de Chapitre 4' à la loi dans sa forme actuelle - ce qui offrira des équilibres différents en ce qui concerne un logement ouvert, et réduira la violation du droit à la liberté et des autres droits dont j'ai longuement parlé - peut ne pas nécessiter un tel audit.

3)             Proportionnalité

1. Le test de la connexion rationnelle
2. L'article 32K de la loi passe-t-il les critères de proportionnalité ? Commençons par le test de la connexion rationnelle, dans lequel il est nécessaire d'examiner si la mesure offensive aide à la réalisation de l'objectif de la législation. La mesure abusive dans notre cas est la détention (la sanction que le commissaire au contrôle des frontières est autorisé à imposer), qui, par nature, approfondit et aggrave l'atteinte à la liberté déjà inhérente au cœur du séjour, dans la mesure où une violation indépendante de ce droit est créée.  Cette infraction contribue-t-elle à la réalisation de l'objectif de la loi ? Ma réponse est affirmative.  Les sanctions  prévues à l'article 32K de la loi incitent les infiltrés à se conformer aux instructions de rester au centre ; de se présenter aux chefs ; de se comporter correctement ; et de s'abstenir de nuire à la sécurité et aux biens de ceux qui y séjournent et y travaillent.  En effet, en l'absence de mesures administratives efficaces, il existe une crainte que le centre d'hébergement ne devienne « volontaire », d'une manière qui contrecarrerait les objectifs pour lesquels il a été créé.  Une autre question en question est de savoir si la violation du droit à un procès équitable, exprimée en l'absence de garanties procédurales (et surtout en l'absence de contrôle procédural) comme condition à la privation de liberté, contribue à la réalisation de l'objectif de la législation.  À cela aussi, je réponds par l'affirmative.  Accorder cette autorité à une entité administrative facilite le fonctionnement de l'établissement et permet d'économiser des coûts, tant pour l'exécutif que pour la justice.  Tenir une audience pour un infiltré avant de le placer en garde à vue pour une infraction est une procédure courte et efficace ; Subordonner la procédure à une audience tenue sur l'infiltré reconnaît son droit de plaider d'une manière qui réduit la probabilité d'erreur dans la décision ; Enfin, le coût d'une telle audience n'est pas élevé et permet une utilisation efficace des ressources de l'autorité administrative.  Tout cela suffit à déterminer que l'arrangement énoncé à l'article 32K de la loi maintient un lien rationnel avec l'objectif qu'il est censé atteindre.

1. Le test des moyens est moins nuisible
2. De même, l'article 32K de la loi passe le second critère de proportionnalité – le test des moyens moins nuisibles. L'arrangement énoncé à l'article 32K de la loi inclut un mécanisme rapide, peu coûteux et efficace pour imposer une sanction en cas de violation des règles en vigueur dans l'établissement, mais viole entre-temps le droit constitutionnel à un procès équitable.  Est-il possible d'atteindre le même objectif avec le même degré d'efficacité, en utilisant des moyens moins nuisibles ? Ma réponse est non.  Pour remédier à la violation du droit à une procédure régulière, des garanties procédurales que la loi ne possède pas, et en particulier un contrôle procédural, doivent être ajoutées.  Il n'est pas contesté que ces garanties ont un prix.  Ainsi, ajouter un contrôle judiciaire proactif entraînera des coûts considérables, y compris le temps de justice du tribunal qui procédera au contrôle judiciaire ; L'ajout du droit à une représentation par un avocat retardera l'application de la sanction et pourrait nuire à son efficacité, même si ce n'est qu'à un certain degré (bien que ce ne soit pas nécessairement le cas) ; Enfin, mener une procédure adversaire devant un tribunal judiciaire peut nécessiter des ressources supplémentaires de la part de l'État.  Puisque les ressources sont limitées, les ressources supplémentaires de la part des pouvoirs judiciaire et exécutif se feront nécessairement au détriment d'autres objectifs, tout aussi louables.  Ainsi, on ne peut pas dire que le but peut être atteint avec le même degré d'efficacité et les mêmes coûts (cf. l'affaire Lotan, au paragraphe 19), de sorte que l'arrangement passe également le second sous-test.

• Le test de proportionnalité au sens étroit

182. Nous avons constaté que l'article 32K de la loi remplissait les deux premiers critères de proportionnalité.  Néanmoins, l'  article  32K de la loi ne répond pas au troisième critère de proportionnalité.  Quant à l'avantage de l'arrangement : l'arrangement sous sa forme actuelle crée une dissuasion efficace et à des coûts minimes.  Il ne fait aucun doute que le contrôle judiciaire proactif et les garanties procédurales qui l'accompagnent entraînent des coûts considérables (que nous avons longuement abordés plus tôt), et il est possible qu'ils nuisent quelque peu à l'efficacité du mécanisme de dissuasion existant (même si cela n'est pas obligatoire).  Cependant, cet avantage n'est pas directement proportionnel au préjudice inhérent à l'article 32K de la loi.  Le droit constitutionnel à un procès équitable est un droit important, et l'ampleur de sa violation dans notre cas est très grave.  Nous réitèrent que  l'article  32K de la loi accorde à un organe administratif le pouvoir de priver les infiltrés de leur liberté pour une période pouvant aller jusqu'à un an, sans examen procédural ni garanties procédurales adaptées au statut du droit violé et à la gravité de l'infraction.  Le commissaire au contrôle des frontières est autorisé à priver un infiltré de sa liberté après qu'il a été reconnu coupable d'avoir enfreint l'une des dispositions de la loi.  Le Commissaire au contrôle des frontières, qui fait partie de l'exécutif et est responsable de la mise en œuvre de sa politique déclarée et bien connue sur la question de l'infiltration, est donc la partie qui décide, dès le départ, avant l'audience, que des motifs ont été invoqués pour transférer l'infiltré en détention ; Il est également la partie qui décide d'accepter les arguments présentés par l'infiltré lors de l'audience ; Enfin, c'est le facteur qui détermine la sanction imposée à l'infiltré – l'envoyer en détention pour une période pouvant aller jusqu'à un an.  L'ensemble du processus – du début à la fin – n'est pas soumis au contrôle d'une entité neutre et objective, dotée d'une indépendance institutionnelle.  Dans cette situation, l'ampleur de la violation du droit constitutionnel de l'infiltré à un procès équitable semble évidente.  Il est naturel que l'infiltrateur pense qu'il s'agit d'un « jeu accro » ; Car on ne l'écoute pas avec un cœur réceptif et une âme consentante ; que la décision d'imposer la sanction à son égard était prédéterminée ; Et que les chances de changer le décret maléfique ne sont pas élevées.  Dans cette situation, la possibilité que l'infiltré s'apprête à attaquer la décision de l'Autorité de le placer en détention en déposant une requête administrative lui impose une charge importante, et cela constitue un renversement de la situation.  La blessure est donc grave et pèse lourdement.
183. Compte tenu du statut du droit et de l'intensité de sa violation, l'absence de contrôle judiciaire proactif a un lourd prix à payer qui ne maintient, en aucun cas ni en aucun cas, une relation appropriée avec l'avantage qu'il en découle pour l'intérêt public. En effet, la nécessité de « dissuader » les infiltrés de commettre des infractions – une nécessité, disions-nous, car il n'est pas possible de gérer une installation nécessitant la présence sans une telle force coercitive – nécessite des moyens, et ces moyens ont des coûts. L'application d'un contrôle judiciaire proactif permettra de canaliser des ressources actuellement utilisées à d'autres fins pour répondre à ce dernier besoin.  Cependant, le refus de la liberté d'une personne – de chaque personne – est un dernier recours.  Il est dans l'intérêt public évident que nous veillons à ce que la liberté ne soit pas privée avant que des mécanismes de défense minimaux ne soient mis en place visant à réduire le risque d'erreur qui entraîne de tels préjudices ; et que la victime aura le sentiment qu'un procès équitable a été mené dans son dossier.  Ce qui découle de ce qui précède est que le bénéfice découlant de l'arrangement énoncé à l'article 32K de la loi ne correspond pas à la proportion appropriée par rapport au degré de violation du droit.
184. Ma détermination selon laquelle l'arrangement énoncé à l'article 32K de la loi est inconstitutionnel en raison de sa violation disproportionnée du droit à un procès équitable obscurcit la nécessité d'examiner si l'article répond aux critères de la clause de prescription en raison de sa violation du droit constitutionnel à la liberté. Comme indiqué, dans les circonstances actuelles, une violation du droit à un procès équitable implique intrinsèquement une violation du droit constitutionnel à la liberté. Cependant, comme indiqué, cet arrangement viole le droit à la liberté, une violation indépendante qui mérite un examen séparé, principalement dans le contexte des périodes de détention prévues à l'article 32K de la loi comme dérivant de la nature de la violation (allant de 30 jours à un an complet).  Dans ce contexte, l'État soutient que la nature de l'autorité est disciplinée par la dissuasion et que la durée de la période est proportionnelle.  Cependant, à mon avis, la détention pour de longues périodes (jusqu'à un an) franchit la ligne entre une sanction « disciplinée », qui est essentiellement une dissuasion, et une sanction « punitive » qui est essentiellement gratifiante.  Puisqu'il n'est pas contesté que le pouvoir de punir ne devrait pas être conféré au commissaire au contrôle des frontières, une telle sanction ne peut pas être validée – et cela indépendamment qu'elle soit suivie ou non d'un contrôle judiciaire.  Compte tenu de ma conclusion susmentionnée concernant la violation disproportionnée de l'arrangement législatif sur le droit à une procédure régulière et l'annulation de l'ensemble de l'arrangement (comme expliqué ci-dessous), je ne suis pas tenu de tirer une conclusion sur cette question à ce stade ; Cependant, je tiens à souligner qu'en définissant un nouvel arrangement législatif, dans la mesure où il sera décidé, la période de détention doit également être examinée très attentivement.  Une période de détention trop longue peut également être disproportionnée (en soi) au vu de sa grave violation du droit à la liberté – même si la décision du Directeur général est accompagnée d'un contrôle judiciaire proactif.  Évidemment, cela ne porte pas atteinte au droit de l'État de mener des procédures pénales dans les cas appropriés, qui autorisent, naturellement, l'imposition de sanctions sévères.

Nous avons terminé l'examen détaillé des différentes dispositions juridiques.  Voyons maintenant Chapitre 4' Tout est en vue aérienne.  Ce chapitre répond-il aux critères de proportionnalité ?

(VI)         Chapitre 4 dans son  ensemble et l'exigence de proportionnalité

185. Au chapitre 4 de la loi, le législateur a créé un cadre législatif destiné à réglementer la création et le fonctionnement d'un centre de résidence pour les infiltrés en Israël. Ce centre de résidence est différent de ses homologues dans le monde. Les restrictions qu'il a imposées à la liberté de l'infiltré sont bien plus larges que celles connues dans d'autres pays occidentaux.  La violation de la dignité des infiltrés est plus grave que celle causée par des installations similaires.  Certaines dispositions du chapitre 4 de la loi que j'ai évoquées – qui n'épuisent pas tous les aspects de ce chapitre qui engendrent des difficultés constitutionnelles – ont créé des violations indépendantes des droits fondamentaux protégés.  D'autres arrangements ont intensifié et aggravé les violations susmentionnées, même si elles ne violaient pas en soi ces droits.  Même si l'on suppose que les moyens choisis par le législateur sont adaptés à la réalisation de l'objectif de la législation ; Et même si l'on suppose qu'il n'existe aucune autre mesure dont la violation des droits est moindre – de sorte que  le chapitre 4 de la loi passe les premier et deuxième tests de proportionnalité – mon avis est que le bénéfice pour le public ne justifie pas la grave violation des droits constitutionnels de l'homme disponibles à toute personne, qui qu'elle soit.
186. Je ne nie pas l'avantage social qui découle du placement des infiltrés dans des centres de détention. Le centre du séjour vise à soulager la détresse de certains habitants des grandes villes, qui ont presque à eux seuls supporté le fardeau d'absorber des dizaines de milliers d'infiltrés. Cependant, tous les avantages n'ont pas le même poids.  L'existence d'une relation appropriée entre bénéfice et préjudice est également liée à l'importance sociale relative des différents principes qui sous-tendent l'intérêt public attendu de la législation.  Plus la violation du droit est grave, plus l'intérêt public est puissant pour justifier cette infraction.  Une violation grave d'un droit important, qui vise uniquement à protéger un intérêt public dont le poids n'est pas équivalent, peut être considérée comme une atteinte à un degré dépassant ce qui est requis (la privatisation des prisons, pp. 602-603 ; l'affaire Zemach, p. 273).  Des lois qui favorisent la prévention des dommages à la vie humaine d'une part, et des lois qui aident à prévenir les effets négatifs liés à l'immigration irrégulière – aussi difficile soit-elle – séparément.  La première peut justifier une violation plus large des droits humains que la seconde.
187. Dans notre cas, je suis d'avis que le bénéfice inhérent au chapitre D de la loi ne justifie pas la violation des droits de l'homme que ce chapitre cause aux infiltrés. Le tableau reflété dans l'organisation législative du chapitre 4 de la loi est sombre. Elle montre l'image d'un infiltré qui ne contrôle pas sa routine quotidienne ; que sa routine quotidienne est dictée par des gardiens de prison, qui ont reçu des pouvoirs de recherche et de discipline ; un infiltré exposé à un transfert en détention, par décision d'un organe administratif qui ne bénéficie pas de contrôle judiciaire initié dans la mesure nécessaire ; que ses heures passent inutilisées, puisqu'il n'a aucune réelle opportunité de quitter le centre pendant la journée ; Et que son séjour au centre a un début, mais il n'a pas de fin apparente.  Tout cela constitue une violation insupportable de ses droits fondamentaux, avant tout le droit à la liberté et à la dignité.

Ces mots, que nous avons longuement abordés plus haut, sont encore plus vrais en ce qui concerne des populations particulièrement vulnérables. Chapitre 4' La loi n'est pas plus sombre qu'eux.  La première concerne la population d'enfants, dont la structure actuelle de Chapitre 4' La loi autorise sa conservation dans le centre de résidence (après l'adoption des règlements appropriés qui, selon l'annonce de l'État, n'ont pas encore été adoptés ; voir Section 322 à la loi).  Ce fait pose beaucoup de difficultés.  Les enfants sont une population particulièrement vulnérable aux conséquences sévères de la privation de liberté.  Ils perçoivent la violation du droit à la liberté comme une violation plus grave (voir et comparer :Sara Mars et al., Chercher refuge, perdre espoir : parents et enfants en détention pour immigrants, 10 Austl.  Psychiatrie 91 (2002); Aamer Sultan & Kevin O'sullivan, Troubles psychologiques chez les demandeurs d'asile détenus de longue durée : un témoignage d'un participant-observateur, 175 Med.  J.  Austl.  593 (2001)).  Les difficultés ne se limitent pas à la violation du droit à la liberté des enfants, mais touchent aussi au droit à la dignité des enfants.  La dignité de chaque personne a droit à une protection ; La dignité d'un enfant – pour une protection particulière.  Comme cela a déjà été décidé, « La violation de la dignité de l'enfant fait partie de la violation de la dignité humaine, mais elle a une dimension particulière, en raison du préjudice particulier subi par les enfants, jeunes en leur âge, qui n'ont pas encore accumulé la force physique et mentale pour faire face aux luttes de la vie et aux phénomènes sociaux inacceptables.  Aussi précieuse et sacrée que soit la dignité humaine, la dignité d'un enfant est bien plus sacrée, puisqu'il a encore plus besoin de la protection de la société que l'adulte. » Tabqa, aux pages 848-849).