Haute Cour de justice 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. c. Gouvernement d’Israël - part 12

3)             Proportionnalité

1. Le test de la connexion rationnelle
2. Le premier critère de proportionnalité est celui de la connexion rationnelle, qui exige que les moyens choisis soient adaptés à la réalisation de l'objectif sous-jacent à la législation. Je noterai à ce stade – et ce commentaire nous accompagnera tout au long de l'examen de la proportionnalité du chapitre D dans son ensemble – que les parties n'ont pas centré leurs arguments sur le but de « répondre aux besoins des infiltrés ».  La question de la proportionnalité des différentes dispositions du chapitre D de la loi et de ce chapitre dans son ensemble sera donc examinée en lien avec le but de « empêcher l'installation dans les centres-villes » uniquement.

En principe, il existe un lien rationnel entre l'obligation de rester dans le centre de résidence et la nécessité de se présenter pour trois comptes quotidiens et l'objectif de la législation, puisque les moyens choisis visent à empêcher les infiltrés de s'installer dans les centres-villes et à empêcher leur intégration sur le marché du travail (voir aussi Section 32h)IV) Sifa, selon laquelle « les dates de ce rapport seront déterminées de manière à empêcher le résident de travailler en Israël »).  Se présenter au comptage permet d'examiner fréquemment et efficacement l'état de l'infiltré et de le garder « en vue » – d'autant plus lorsque l'infiltré doit se présenter au comptage l'après-midi, ce qui rend très difficile pour lui de quitter le centre pendant la journée.  C'est le cas en théorie, mais il est douteux que ce soit le cas en pratique.  Sur fond de la minorité de personnes détenues dans le centre de détention par rapport à leur nombre dans la population générale, je ne suis pas convaincu que le fait de les placer dans ce centre et leur obligation de s'y présenter trois fois par jour soient connues Impact effectif L'installation des infiltrés en groupe dans les centres-villes, et la question de savoir si cela aide substantiellement à empêcher leur intégration sur le marché du travail (et cela, entre autres, à la lumière de l'engagement de l'État à ne pas faire respecter l'interdiction de travail sur ceux qui ne sont pas détenus dans le centre de détention, comme indiqué au paragraphe 32 ci-dessus).  Aux doutes similaires exprimés par mon collègue, le juge, A. Arbel En Parashat Adam Voir Nom, au paragraphe 97).  Cependant, en tenant compte du fait que l'État affirmait que le Holot Center servait de sorte de « pilote » ; qu'en vertu de la loi, il est possible d'établir des centres supplémentaires ; et qu'il existe d'autres moyens d'atteindre les objectifs du droit, je suis prêt à supposer, pour les besoins de la discussion, que l'obligation de comparaître répond au critère du lien rationnel.

1. Le test des moyens est moins nuisible
2. L'obligation d'être présent dans l'établissement répond également au second critère – selon lequel la loi en cause doit s'abstenir de porter atteinte au droit constitutionnel au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif approprié. Il ne suffit pas que les infiltrés soient obligés de passer la nuit dans le centre d'hébergement ouvert afin d'atteindre – avec la même efficacité – l'objectif d'empêcher l'installation dans les centres-villes. En effet, le centre de vie d'un infiltré, qui doit se présenter le soir dans un établissement très éloigné de tout lieu de détention, est déplacé dans le centre de détention.  Il ne peut pas « s'installer » dans les centres-villes.  Quoi qu'il en soit, le sud de Tel Aviv, qui était (et reste toujours) un foyer de nombreux infiltrés, est très éloigné de ce centre.  Même si le centre était situé plus près des centres de population, il est clair que l'adresse de l'infiltré est celle du centre de détention.  Cependant, il est indéniable que si l'infiltré parvient à s'absenter du centre pendant la journée, il est plus susceptible de chercher à rejoindre le marché du travail, même si cela implique de voyager vers une destination ou une autre.
3. Bien que ce fait soit suffisant pour passer le second test de proportionnalité, je tiens à souligner qu'il est approprié d'envisager des mesures supplémentaires susceptibles d'empêcher l'intégration sur le marché du travail. Comme cela a déjà été suggéré dans l'affaire Adam, « les lois du travail peuvent être strictement appliquées afin qu'il n'y ait pas de préférence pour une main-d'œuvre moins chère pour les infiltrés » (ibid., paragraphe 104) ; Il est même possible d'envisager d'augmenter les salaires versés aux infiltrés employés dans le centre d'hébergement (qui actuellement n'est que de 12 à 13 NIS par heure de travail et pourrait entraîner une réduction de la « monnaie de poche » à laquelle ils ont droit), d'une manière qui les inciterait à se tourner vers ce type d'occupation. au risque de violer l'interdiction de travailler en dehors des murs du centre.  La minorité de personnes employées actuellement dans le centre (selon l'État, au début mars 2014, il n'y avait que 179 habitants) indique qu'il pourrait y avoir de la place pour le développement de ce canal.  On peut aussi envisager une exigence de divers dépôts et garanties, qui seront confisqués si l'infiltré enfreint l'interdiction de travail.  Ces mesures peuvent être utiles, mais je ne conteste pas qu'elles ne peuvent pas atteindre leur objectif avec le même degré d'efficacité que celui obtenu par l'obligation de se présenter à trois comptages quotidiens.  Comme il est bien connu, le second sous-test de la proportionnalité n'examine que l'existence même d'une mesure qui porte moins atteinte au droit constitutionnel protégé.  Elle exige d'examiner si cette mesure moins nuisible remplit l'objectif de la législation dans la même mesure ou dans une mesure similaire à celle choisie par le législateur (la question de la privatisation des prisons, aux pages 601-602).  Ces mesures alternatives ne répondent pas aux critères mentionnés ci-dessus, et la conclusion est donc que la configuration actuelle est cohérente avec le second test de proportionnalité.  Cependant, l'existence de mesures supplémentaires pouvant aider à réduire les préjudices peut avoir un impact sur tous les éléments énoncés dans le troisième test de proportionnalité.

• Le test de proportionnalité au sens étroit

131. Nous avons constaté que l'exigence de comparaître passe les premier et deuxième tests de proportionnalité. Cependant, à mon avis, un arrangement légal selon lequel trois décomptes quotidiens seront organisés, et qui est concrétisé dans le règlement de présence selon lequel un comptage a lieu à midi, ne répond pas au troisième critère de proportionnalité – proportionnalité au sens strict. L'avantage tiré de cette législation est évident : l'obligation de se présenter à midi rend difficile le déplacement des infiltrés et les empêche de « s'installer » dans les centres-villes ou de perpétuer le travail (où ils ne sont pas autorisés à travailler).  Cependant, l'avantage pour l'intérêt public de la triple obligation de rapport n'est pas équivalent aux dommages causés aux infiltrés.  Ces dommages – la violation des droits des infiltrés – proviennent du degré d'ouverture du centre de détention.  Il n'existe aucune loi obligeant un infiltré à passer la nuit dans un centre de séjour – auquel cas il peut – du moins pendant la journée – se déplacer librement, consommer la culture, rencontrer ses amis et proches, pratiquer ses loisirs, acquérir une éducation et d'autres activités impliquant la prise de conscience de son autonomie – tout comme la loi qui oblige un infiltré à se présenter au centre de séjour même à midi.  S'il quitte le centre le matin, au moment où il atteindra sa destination, il devra faire demi-tour.  De cette façon, il n'est pas possible de construire une vie avec du contenu et de la valeur.  Ce n'est pas l'adjectif – « prison », « détention » ou « centre de détention » – qui compte.  Ce qui compte, c'est l'essence.  L'obligation de se présenter pour le dépouillement qui a lieu l'après-midi signifie que, pour beaucoup d'infiltrés, l'établissement n'est pas du tout ouvert – et les portes du centre de détention sont effectivement fermées.
132. Le préjudice grave de l'obligation de comparaître devient évident lorsque l'on regarde d'autres pays occidentaux où la pratique d'exiger des rapports périodiques est pratiquée dans le but de superviser les étrangers illégaux présents sur le territoire du pays. Avant d'entrer dans le fond de l'examen mentionné ci-dessus, il convient de préciser que l'absence d'une distinction normative en Israël – coutumière dans d'autres pays – entre demandeurs d'asile et autres – rend difficile la conduite d'un examen comparatif des arrangements législatifs régissant l'immigration des étrangers dans différents pays (sans prendre position concernant l'affiliation des infiltrés à Israël, en tout ou en partie, à la catégorie des demandeurs d'asile ou à d'autres catégories que nous avons évoquées). En même temps, et comme nous l'avons expliqué plus haut, sur fond de valeurs fondamentales partagées par les États démocratiques, il est possible d'apprendre et de puiser l'inspiration dans ce qui est fait dans d'autres systèmes juridiques avec le soin et les réserves nécessaires.
133. La plupart des pays européens qui pratiquent des centres collectifs ouverts pour ceux dont les demandes d'asile n'ont pas encore été tranchées ne les obligent pas à y rester, et parfois il s'agit d'un avantage accordé en raison des besoins économiques. Les installations sont « ouvertes » dans le sens où les résidents peuvent y sortir et y retourner librement, bien que dans certains endroits les installations ferment leurs portes la nuit (mais aussi pour une période plus courte que ce qui est d'usage en Israël). Un examen des logements ouverts ailleurs révèle donc que, dans de nombreux pays, il s'agit d'un arrangement volontaire du point de vue du demandeur d'asile, qui permet d'assurer des conditions de vie et de vie adéquates pour ceux qui ne peuvent pas se le permettre.  Lorsque cela constitue un bénéfice social, les centres sont généralement utilisés pour détenir des demandeurs d'asile pour une période limitée, à condition que leurs besoins en protection internationale soient clarifiés.  Après cette période initiale, et si une personne n'est pas « expulsable », elle a en principe, le droit de choisir son lieu de résidence (sur le territoire du pays ou dans des zones définies de celui-ci) et de circuler librement dans ce ou ces régions (voir Commentaires du HCR sur le  projet de loi sur la prévention de l'infiltration (infractions et compétence)  (amendement n° 4 et décret temporaire), 5774-2014 (2013) ; Pour un aperçu du statut accordé par divers pays aux étrangers non soumis à l'expulsion, voir  le rapport   de la FRA, aux pages 34-38).  Une étude comparative récente menée par le Réseau européen pour la migration (EMN) montre que c'est le cas au Royaume-Uni, en France, aux Pays-Bas, en Espagne, en Belgique, en Hongrie, en Italie, en Pologne et en Suède (EUR.  Migration Network, Organisation des établissements d'accueil pour demandeurs d'asile dans différents États membres, 13-16 (2013) (disponible ici) (ci-après :  Rapport sur les installations ouvertes).
134. Même lorsqu'un rapport est exigé, il ne s'agit pas d'une exigence stricte comme celle qui existe dans la loi israélienne. En Autriche, les demandeurs d'asile en attente d'une décision sur leur demande, ainsi que ceux dont la demande a été rejetée et ceux qui ne peuvent pas être expulsés, séjournent dans un établissement ouvert en raison de besoins économiques. Chaque État de comté (Bundesländer) dispose d'arrangements différents, qui restreignent généralement la liberté de circulation des personnes séjournant dans les établissements.  Dans certains États de comté, la durée maximale d'absence de certains établissements est de 24 heures (donc en fait un rapport par jour est requis), mais le déplacement des occupants est limité aux frontières de l'État de la province où se trouve l'établissement ; Dans d'autres établissements, un  rapport est obligatoire tous les trois jours.  Le non-rapport correctement entraîne généralement une sanction de réduction ou de refus de l'allocation sociale (voir Sieglinde Rosenberger & Alexandra König, Accueillir les indésirables : La politique des normes minimales d'accueil pour les demandeurs d'asile en Autriche, 25 J.  Étalon des réfugiés.  537, 546-51 (2011) ; Saskia Koppenberg, Organisation Internationale.  pour Migration & Eur.  Migration Network, The Organization of the Reception System in Austria 21-28, 61-62 (2014) (disponible ici) ; Ophelia Field, Nations Unies  Haute Communication pour les Réfugiés, Div.  des services à la protection internationale, Alternatives à la détention des demandeurs d'asile et des réfugiés 162, Nations unies.  Doc.  POLAS/2006/03 (avril 2006) (disponible ici)).  Des arrangements similaires existent en Allemagne.  Dans les différents États de la région, des centres de résidence ont été créés pour héberger des étrangers à l'égard desquels un ordre d'expulsion a été émis ou dont la demande d'asile est clairement formulée.  Chaque État de comté peut formuler les règles spécifiques concernant les installations selon son bon choix, mais en règle générale, il n'est pas obligatoire de se présenter, et l'entrée et la sortie de l'établissement sont gratuites.  Cependant, les déplacements des occupants sont limités au territoire de l'État de la province où se trouve l'établissement (Asylverfahrensgesetz [AsyIVfG] [Loi sur la procédure d'asile], septembre.  2, 2008, Bundesgesetzblatt I [BGBl.  I] à 1798, tel que modifié, §§ 47, 56-57 ; AufenthG, §§ 61-62 ; Andreas Müller, Office fédéral pour la migration et les réfugiés et l'Eur.  Migration Network, Organisation des établissements d'accueil pour demandeurs d'asile en Allemagne 12 (2013)) (disponible ici) (ci-après : le rapport allemand).  En Belgique, les demandeurs d'asile sont placés dans des logements partagés ou dans des logements financés par l'État dans la communauté, selon leurs besoins individuels, et reçoivent une allocation de subsistance.  Si un demandeur d'asile ne vient pas réclamer l'allocation ou est absent de l'établissement pour plus de 10 jours, il est considéré comme ayant violé les conditions et peut perdre sa place dans l'établissement (EUR.  Comm'n & Eur.  Migration Network, L'organisation des établissements d'accueil en Belgique 4 (2013).  (disponible ci-après : le Rapport belge) ;Liesbeth Schockaert, Alternatives à la détention : unités familiales ouvertes en Belgique, 44 migrants forcés.  Rév.  52, 52, 54 (2013)).  Au Canada, il existe une « présomption contre la garde », et la règle est qu'un demandeur d'asile est libéré de sa garde lorsque l'objectif de l'expulsion peut être atteint par d'autres moyens, ou lorsque la mise en détention est requise pour clarifier la demande d'asile.  En conséquence, environ 90 % des demandeurs d'asile – tant ceux dont la demande a été clairement demandée, que ceux dont la demande a été rejetée et ceux en attente d'expulsion – sont libérés dans la communauté dans des conditions variées.  Ces conditions peuvent inclure, entre autres, l'obligation de déclarer.  Pour illustrer, l'un des programmes de libération restrictive – le système de caution de Toronto – exige initialement  un rapport bimensuel, mais la fréquence diminue avec le temps et la confiance entre les parties.  À des stades plus avancés, il est obligatoire de rapporter par téléphone sur la base d'un système de reconnaissance vocale (HCR 2011, pp. 56-60).  En Norvège, les demandeurs d'asile dont la demande a été rejetée et d'autres étrangers en attente d'expulsion peuvent continuer à vivre dans un centre ouvert où résident également des demandeurs d'asile dont la demande n'a pas encore été tranchée.  Pour que les autorités puissent exécuter efficacement l'ordre d'expulsion, elles doivent se présenter au centre  tous les trois jours (EUR.  Com'n, étude sur la situation des ressortissants de pays tiers en attente de retour ou de renvoi dans les États membres de l'UE et les pays associés à Schengen 75, UE.  Doc.  HOME/2010/RFXX/PR/1001 (mars  11, 2013) (disponible ici)).  En Australie, comme indiqué ci-dessus, une personne en situation irrégulière sera détenue jusqu'à son expulsion ou jusqu'à ce qu'elle obtienne un statut dans le pays, indéfiniment (mais voir le récent jugement de la Cour suprême là-bas, cité au paragraphe 76 ci-dessus).  Il a déjà été noté que, dans tous les cas, cette pratique a été critiquée (voir ibid.).  Cependant, il existe une option de « détention communautaire » en Australie, qui est parfois activée après plusieurs années en détention « régulière ».  Dans le cadre de cet arrangement, le résident illégal est tenu de résider dans un lieu déterminé par le Ministre ; de  se présenter une fois par jour devant une autorité sur les dates à déterminer ; et il n'a pas le droit de travailler ou d'étudier (J.  Communication permanente.  sur la migration, la détention des immigrants en Australie : alternatives communautaires à la détention 22-24 (2009) (disponible ici)).  Au Danemark, sous réserve d'exceptions, ceux contre lesquels l'ordre d'expulsion ne peut être exécuté – pour des raisons techniques, juridiques ou humanitaires – sont orientés vers des centres de détention ouverts.  Les personnes séjournant dans ces établissements doivent se présenter à la police à des heures désignées, généralement une fois par jour (Udlændingeloven [Loi sur les étrangers], jf.  Lovbekendtgørelse n°  863 af 25.  juin 2013, tel que modifié au §§ 42a(9), 42a(10), 34(3) ; Annexe de l'État 2013, aux pages 106-109).  Aux Pays-Bas, ceux dont un ordre d'expulsion a été émis sont transférés dans des centres d'hébergement ouverts.  Les résidents sont autorisés à quitter librement les centres, mais pas depuis la zone municipale où ils se trouvent.  Ils sont également  tenus de se présenter une fois par jour (Vreemdelingenwet [Loi sur les étrangers], Stb.  2000, n°  495, p.  1 §§ 56-57 (ci-après : Vreemdelingenwet) ; Annexe d'État 2013, pp. 272-275).  En Lituanie, qui applique l'arrangement le plus proche de celui que nous avons concernant l'obligation de signalement, les demandeurs d'asile sont détenus dans des établissements fermés entre 18h00 et 22h00, et   ils sont également tenus de se présenter une fois par jour.  Cette politique a été critiquée dans un rapport du Parlement européen (EUR.  Parl.  & STEPS Consulting Social, Les conditions dans les centres pour pays tiers nationaux (camps de détention, centres ouverts ainsi que centres de transit et zones de transit) avec un accent particulier sur les dispositions et installations pour les personnes ayant des besoins particuliers dans les 25 États membres de l'UE 113, 196 (2007) (disponible ci-ci-dessous) (ci-après : Rapport sur les installations d'hébergement))).  À Malte, les étrangers libérés de la détention sont transférés dans des établissements ouverts en fonction des besoins économiques, où ils sont  tenus de se présenter fréquemment, d'une à trois fois par semaine (Loi sur l'immigration, c.  217, §25A(13) (tel que modifié) ; Suso Musa c.  Malte, App.  N° 42337/12, ¶ 33 (Eur.  Ct.  H.R.  23 juillet 2013) ; C.O.E.  Commissaire aux droits de l'homme, rapport après sa visite à Malte du 23 au 25 mars 2011, ¶ 57, UE.  Doc.  CommDH(2011)17 (9 juin 2011) (disponible ici)).

Pour résumer ce point : la distinction entre une violation de la liberté de mouvement et une violation du droit à la liberté n'est pas rigide.  Imposer des restrictions importantes à la mobilité d'une personne porte atteinte substantiellement à la liberté.  Dans la Torah, cette violation peut entraîner une violation du droit à la dignité, qui inclut le droit à l'autonomie d'une personne, lui permettant de façonner sa vie comme elle le souhaite.

135. En Israël, l'infiltré est tenu – en vertu de l'article 32H(a) de la loi – de se présenter pour le chef de chef trois fois par jour. Cette exigence s'écarte de ce qui est coutumier dans le monde. Cette déviation a une réelle implication quant à l'ampleur de la violation des droits des infiltrés.  La différence entre un établissement « ouvert » et un établissement « fermé » est une différence significative.  Une installation ouverte permet à une personne de préserver son identité.  Son indépendance demeure.  À bien des égards, il est maître de lui-même et de son propre destin.  Un établissement fermé est similaire à un centre de détention ou à une prison.  Séjourner des jours, des semaines, voire des mois (et en fait – un séjour qui peut durer plusieurs années, comme nous le détaillerons plus tard) dans un centre fermé signifie que chaque aspect de la vie d'une personne – son temps libre, la nourriture qu'il consomme, les personnes avec qui elle socialise et entre en contact – tout cela est dicté par l'État.  C'est une grave violation de la liberté et de la dignité.  En effet, l'obligation de comparaître à midi est bénéfique pour l'intérêt public (même s'il faut prendre en compte que, comme mentionné dans notre discussion sur l'existence d'une mesure moins nuisible, il existe d'autres moyens pouvant rendre difficile l'intégration sur le marché du travail) – mais cet avantage ne justifie pas la grave atteinte aux droits constitutionnels.

(ii)           Gestion du centre de détention par le Service pénitentiaire israélien et pouvoirs des gardiens de prison

136. Un second arrangement , soumis à un contrôle juridictionnel, concerne l'identité de l'entité exploitant le centre d'hébergement. Par la loi, l'organisme qui gère ce centre est le Service pénitentiaire.  Voici ce qui découle de l'article 32C de la loi, qui stipule :

137. Ainsi, la loi confie la responsabilité de la gestion et du fonctionnement du centre de détention au Service pénitentiaire. Le centre est dirigé par un gardien pénitentiaire principal nommé par le Commissaire du Service pénitentiaire ; et ses employés sont des gardiens de service, soumis aux règles disciplinaires applicables aux gardiens de prison. Dans ce contexte, l'État a voulu souligner que, dans le cadre de la mise en œuvre de la loi en pratique à l'établissement de Holot, les gardiens travaillant au centre suivaient une formation spéciale de plusieurs jours avant de commencer à travailler dans l'établissement de Holot, et qu'ils ne se promenaient pas dans le centre en uniforme mais portaient plutôt des « vêtements désignés ».  Cependant, selon les requérants, le fait que le centre soit géré par des gardiens de prison – en plus d'autres caractéristiques du centre de détention – signifie que les personnes détenues dans l'établissement doivent vivre leur séjour comme étant détenus en prison, à toutes fins pratiques.
138. À mon avis, confier la gestion du centre de détention au Service pénitentiaire israélien – qui a également reçu les pouvoirs étendus nécessaires pour faire fonctionner le centre – intensifie la violation des droits des infiltrés. Je vais expliquer ma conclusion.
139. Le Service pénitentiaire israélien est l'organisme légalement responsable de l'incarcération en prison d'une personne condamnée par la loi. La législature confia la tâche de la gestion des prisons, de la sécurité des prisonniers et de tout ce qui implique cela au service (article 76 de l'Ordonnance sur les prisons ; question de la privatisation des prisons, pages 579-580).  Le Service pénitentiaire fait donc partie des autorités gouvernementales.  C'est un bras de la branche exécutive.  Elle était appelée dans notre jurisprudence « National Prison Organization » ; « l'autorité chargée des prisonniers » ; et « L'autorité responsable des prisons » (Haute Cour de justice 6069/10 Mahmali c. Service pénitentiaire, [publié à Nevo], para. 20 (8 mai 2014) ; l'affaire Golan, pp. 153-154).  Cependant, il existe une différence entre une autorité administrative régulière et ceux qui occupent des postes dans le Service pénitentiaire, principalement en raison de la nature et de la portée de l'autorité qui leur est conférée.  L'autorité de gérer une prison donne au commissaire et aux officiers en service un contrôle total sur la vie du prisonnier.  En effet, « il n'y a personne qui soit soumise et dépendante d'une autorité administrative pour la tribu ou chesed comme un prisonnier, et il n'existe aucune autorité qui dicte le mode de vie d'une personne comme le Service pénitentiaire.  Une autorité administrative régulière a une autorité spécifique pour certaines affaires sous certaines conditions.  Le commissaire de l'IPS et son équipe disposent d'une autorité étendue et continue pour maintenir l'ordre et la sécurité [...] Ainsi, l'autorité de l'IPS n'est pas similaire, en termes de fond et de portée, à l'autorité administrative ordinaire » (Ron Shapira, « Administrative Procedure as Determining the Boundaries and Framework of Criminal Punishment », Mishpat 12 – Sefer Adi Azar 485, 491-492 (2007)).
140. La prison, dont l'exploitation est confiée au Service pénitentiaire israélien, est une « institution punitive ». L'exécution effective de la peine de prison fait partie de la procédure pénale ; Et porter la punition derrière les murs de la prison fait partie du processus de punition :( Privatisation des prisons, à la p. 662 ; Netanel Dagan et Uri Timur « Un voyage dans l'espace vide : sur la discrétion du service pénitentiaire dans l'exercice des pouvoirs punitifs (À suivre Petite créance (Netanya) 1348/09 Magadava c. Administration pénitentiaire de Hasharon » [Publié à Nevo] L'avocat de la défense 178 4, 7 (2012)).  Le Service pénitentiaire israélien est donc autorisé à gérer des institutions punitives, et c'est ainsi qu'il fonctionne en pratique.  En conséquence, la routine quotidienne du service consiste à traiter avec une population de détenus purgeant leur peine après avoir été condamnés en droit pénal.  C'est une population criminelle.  Ses caractéristiques sont particulières.  Gérer cette population nécessite des préparations constantes pour la prévention du crime et des incidents violents, notamment en établissant une relation non civile entre discipline et intimidation (Rina Shapira et David Navon, Coopération entre détenus et personnel dans les prisons israéliennes : vers une théorie non fonctionnaliste des institutions totales, 15 International.  Rév.  Sociologie moderne 131 (1985); Erving Goffman, Les caractéristiques des institutions totales, dans Asiles : Essais sur la situation sociale des patients mentaux et autres détenus 321 (1961); Sur la violence dans les prisons israéliennes, voir Yehoshua Weiss et Gabi Yehuda, « Violence chez les prisonniers criminels en prison » Une fenêtre sur la prison 10 73 (2006)).
141. En revanche, la présence des infiltrés au centre de détention a un caractère nettement « civil ». L'ordonnance de sursis qui leur est écernée, en vertu de laquelle ils sont obligés de se rendre au centre de leur séjour, n'est pas une décision de condamnation. Leur présence n'est pas punie pour leur infiltration (voir Parashat Adam, paragraphe 90).  L'État lui-même reconnaît que « nous avons affaire à un centre de détention ouvert, destiné à des fins civiles, et non à un établissement de détention destiné à des fins punitives » (paragraphe 238 de la réponse de l'État).  Le Service pénitentiaire israélien, qui ne gère normalement pas la population « civile », est l'organisme désigné par la loi pour gérer le centre de détention ouvert, et c'est l'organisme qui gère actuellement l'installation Holot.  Cela pose une difficulté.  Le service est spécialisé dans la gestion des établissements « fermés », où réside une population criminelle ou suspectée de crime.  Il est habitué à des installations destinées à neutraliser le danger et à empêcher les fuites ; Elle traite du fonctionnement des centres de détention, qui nécessitent de traiter une population criminelle.  Aucune de ces caractéristiques n'est caractéristique d'un centre d'hébergement ouvert, qui permet l'entrée et la sortie quotidiennes.
142. En effet, il semble approprié de distinguer la gestion d'un établissement de détention d'un établissement ouvert : les établissements privent complètement ceux qui y sont détenus, et ils sont essentiellement similaires aux prisons ou aux établissements de détention.  Le choix du Service pénitentiaire israélien comme organisme chargé de gérer les centres de détention est plus compréhensible (bien que la nature « criminelle » des établissements ait également été critiquée, et qu'à divers endroits des appels aient été lancés pour qu'ils deviennent plus « civils »).  Voyez, par exemple, aux États-Unis : Abus d'asile : Est-ce que ça dépasse nos frontières ? Entendre avant le H.  Comm.  sur la justice, 113e Cong.  79 (2013) (États-Unis) (disponible ici) ; Dora Schriro, États-Unis.  Département de la Sécurité intérieure, Immigration Detention Overview and Recommendations 20-21 (2009) (disponible ici) ; et aux Pays-Bas : Arjen Leekers & Denis Broeders, A Case of Mixed Motives ? Fonctions formelles et informelles de la détention administrative des immigrés, 50 Brit.  J.  Criminol.  830, 833-38 (2010)).  En revanche, un centre de détention ouvert doit présenter des caractéristiques « civiles », compte tenu des différences entre la population d'infiltrés et celle de prisonniers et détenus.  En conséquence, l'établissement qui accueille les infiltrés doit maintenir le sentiment de liberté de ceux qui y séjournent.  Il n'est donc pas surprenant que confier la gestion du centre de détention au Service pénitentiaire israélien soit inacceptable dans d'autres pays occidentaux, qui ont mis en place divers accords concernant l'identité de l'entité gérant l'établissement ouvert ou partiellement ouvert.  Ce qu'ils ont en commun, c'est que les installations sont exploitées essentiellement par des entités « civiles » : les autorités d'immigration ; autorités locales ; des associations à but non lucratif ; et les entités privées (sauf pour des critiques de la privatisation dans un contexte similaire, voir : Michael Flynn, Who Must Be Deheld ? La proportionnalité comme outil pour critiquer la politique de détention des immigrés, 33(3) Réfugiés surv.  Q.  40, 64-65 (2012)).
143. Ainsi, en France, la gestion des installations est en partie confiée aux responsables des autorités d'immigration et en partie aux associations à but non lucratif et aux prestataires de services privés (Point de contact français de l'Eur. Migration Network, The Organisation of Reception Facilities for Asylum Soliciters in France 13-15 (2013) (disponible ici)). En Belgique, l'établissement est géré par des organisations à but non lucratif, dont la Croix-Rouge, ainsi qu'une autorité désignée pour le traitement des demandeurs d'asile (Fedasil), qui supervise également les établissements (rapport belge, pp. 8-9).  En Suède, la responsabilité est partagée entre les autorités d'immigration et les autorités locales (Open Facilities Report, pp. 15-16).  Au Royaume-Uni, la gestion des installations est, en règle générale, assurée par des entreprises privées ayant conclu des contrats désignés avec l'État.  Cependant, l'État n'abdique pas sa responsabilité et continue d'avoir de larges pouvoirs de surveillance sur ce qui se passe dans l'établissement (Magnus Gittins & Laura Broomfield, Home Office, The Organisation of Reception Facilities for Asylum Seekers in Different Member States : National Contribution from the United Kingdom 8-9 (2013) (disponible ici)).  À Malte, les établissements sont gérés par une autorité gouvernementale responsable du traitement des demandeurs d'asile, parfois en collaboration avec des organisations affiliées à l'Église (DeBono, p. 149).  Un mélange similaire de répartition des responsabilités entre les autorités d'immigration, les organisations à but non lucratif et les entités privées existe également en Allemagne, en France, en Pologne, en Norvège et au Danemark (Accommodation Facilities Report, p. 194).  En Israël également, la possibilité que le Centre de Résidence Ouverte soit géré par le ministère de l'Intérieur a été envisagée (voir le projet de loi sur la lutte contre le phénomène de l'infiltration à la frontière sud (Décret temporaire), 5772-2011 ;  l'affaire Adam, au paragraphe 104).  Cependant, au final, la législature a choisi le Service pénitentiaire pour gérer et gérer le centre de détention ouvert.
144. L'entité qui exploite et gère le centre d'hébergement ouvert a une relation quotidienne avec les résidents de l'établissement. Son contrôle sur l'infiltrateur qui réside au centre est excellent, et englobe tous les domaines de la vie. Ce contrôle s'exprime, entre autres, dans les nombreux pouvoirs accordés par  le chapitre D de la loi aux gardiens de prison (et autres entités qui y sont énumérées) dans le but de superviser ce qui se passe au centre, notamment : le pouvoir de procéder à une perquisition sans ordonnance judiciaire sur le corps d'une personne résidant au centre (article 32B de la loi) ; le pouvoir de procéder à une perquisition dans la zone du centre (article  32C de la loi) ; le pouvoir d'empêcher l'entrée ou d'exclure une personne qui refuse de s'identifier ou d'autoriser une perquisition (article  321 à la loi) ; le pouvoir de saisir des objets interdits dans les locaux de l'établissement (article 32D de la loi) ; pouvoir de retarder (article  3216 de la loi) ; et l'autorité de maintenir l'ordre et la discipline au centre.  Le directeur du centre et son adjoint sont également autorisés à utiliser des mesures disciplinaires telles que des réprimandes, des avertissements et des restrictions sur la sortie du centre (article 32i).  Certaines sections accordent même à l'opérateur le pouvoir d'utiliser la force à cette fin.  Le résultat est que l'infiltré n'entre pas en contact avec un gardien de prison à des « points de contact » sporadiques pendant sa journée ; il lui est subordonné pendant toutes les heures qu'il passe au centre.  L'identité de la personne qui dirige le centre a donc un impact sur la routine quotidienne des infiltrés et sur leurs sentiments.  C'est un élément crucial dans la question de la perception de l'établissement par ses occupants : un établissement ouvert de nature civile, ou un centre de détention ou de détention de nature criminelle.  Nous avons dit que la population d'infiltrés est de nature « civile ».  Pourquoi alors sa routine quotidienne devrait-elle être gérée par des gardiens de prison, avec le bagage symbolique qui en découle ? L'État a insisté pour que les gardiens ne portent pas leur uniforme pendant leur travail au centre de détention, et qu'ils avaient suivi une courte formation à cet effet.  Cependant, même si cela parvient à réduire, dans une certaine mesure, les préjudices causés aux infiltrés, il est clair que la descente de l'uniforme ne prive pas le Service pénitentiaire de ses longues années à gérer l'incarcération des criminels.  C'est l'ADN du service, et le nombre de jours de formation ne peut pas changer cela.
145. Certainement : Ces mots ne jettent pas de difamation sur le Service pénitentiaire, qui accomplit fidèlement son travail. Je ne souhaite pas contester sa capacité ou sa compétence à gérer un établissement du type auquel nous avons affaire. Gérer un tel centre est une tâche difficile, et il ne fait aucun doute que le Service pénitentiaire israélien est suffisamment compétent pour le mener à bien.  Le personnel des forces armées est présumé exercer ses pouvoirs de manière proportionnelle et raisonnable, qu'il est loyal aux dispositions de la loi et aux valeurs du service, et qu'il s'efforce de traiter la population résidente avec la sensibilité requise.  Dans ce contexte, l'accent n'est pas mis sur les compétences et qualités du personnel militaire, qui sont indiscutables.  L'accent est mis sur  la signification symbolique  de la privation de liberté par les gardiens de prison.  Nous avons statué que  la manière dont la liberté est refusée, et pas seulement le refus de celle-ci, a un impact sur l'étendue de la violation.  Comme l'a  noté le président D. Beinisch  dans l'affaire de privatisation des prisons :

« Le droit à la liberté n'est pas violé uniquement par son refus total.  Le degré de violation du droit est large et complexe.  La manière dont la violation du droit constitutionnel est commise, la nature et l'intensité de la violation influencent naturellement l'examen de la constitutionnalité de la violation des lunettes de la clause de limitation » (The Privatization of Prisons, p. 585).