Je vais d'abord discuter des arguments avancés par les appelants, puis de ceux de Ben Shahar.
- L'une des considérations sur la base desquelles la cause d'action pour rupture de contrat a été rejetée, selon les mots du Président en service, que :
« Le fait qu'ils soient restés dans la propriété louée après le 30 avril 1971 n'a en aucun cas causé une violation du contrat entre Knopf et Hasid, car il avait été explicitement convenu entre eux que si Knopf ne pouvait pas remettre la propriété louée en raison du manquement de Ben Shahar à la quitter, alors Knopf était exemptée de toute responsabilité. »
En d'autres termes : selon lui, l'exemption de responsabilité que l'appelant a accordée à Knopf au 8/8 suffit à omettre le fondement de la cause d'action pour la rupture de contrat.
À mon avis, le président en service a été coincé dans une erreur juridique dans son état d'esprit. Une clause d'exemption dans un contrat n'implique pas nécessairement la libération d'un étranger de son obligation de ne pas interférer avec l'exécution du contrat tel qu'il est écrit. J'ai insisté sur le mot « nécessairement », puisqu'il est possible que, dans un cas exceptionnel, le délivrant de l'exemption prenne aussi un risque volontaire envers cet étranger. Une telle exception a ses propres conditions et nécessite un argument explicite. Il faut dire tout de suite qu'une affirmation dans cet esprit – d'autant plus avec les détails appropriés – n'a pas du tout été soulevée dans l'affaire qui nous est présentée.
Revenons donc à la règle formulée par la Dre Gabriela Shalev dans son livre « Clauses d'exemption dans les contrats » (section 222), en ces termes :
"... En principe... Il n'existe aucune clause d'exemption dans un contrat entre deux personnes qui puisse affecter l'ensemble des responsabilités et droits d'un étranger. »
Dans l'arrêt anglais Torquay Hotel Co. Ltd. V. Counsins et autres (1969) 2 ch. 106, 143, 146, 137; (1969) 1 All E.R. 522 Le résumé des faits était le suivant :