"Discussions à la caisse d'assurance maladie" est le nom que j'ai donné il y a de nombreuses années à une situation où un client est accompagné par notre cabinet, qui élabore pour lui une stratégie de conduite complète (qu'il s'agisse de négociations commerciales ou d'un processus de litige complexe) et où, au moment critique, le client arrive avec des idées novatrices parce que "quelqu'un" lui a dit qu'il y avait une manière meilleure ou plus correcte. Ce nouvel "expert" pourrait être un professeur de droit et d'économie (avec un doctorat en physique nucléaire combiné à un doctorat en relations internationales et diplomatie) qui se trouvait par hasard assis à côté de lui en attendant dans la file d'attente chez le médecin. Bien entendu, l'avis motivé et approfondi de l'expert n'était pas écrit, ne reposait pas sur des informations complètes et n'a d'autre sens que de causer un préjudice. La Cour suprême d'Israël le pense également.
Une infraction pénale nécessite deux composantes : un "acte criminel" (Actus Rea) et une "intention criminelle" (Mens Rea), la signification de chacun de ces termes variant selon la définition de l'infraction prévue par la loi. Dans certains cas, s'appuyer sur les conseils juridiques d'un avocat peut constituer une défense pénale, mais la Cour suprême d'Israël a défini des règles claires sur ce qu'est un avis juridique significatif et, par conséquent (ce qui a également des implications pour les questions non pénales), sur ce qu'est un "avis juridique sérieux". Un conseil juridique doit être basé sur l'infrastructure factuelle complète, pertinente et précise d'un cas particulier, l'avocat doit avoir une expertise dans le domaine dans lequel l'avis juridique est demandé (et dans les dossiers complexes, l'avocat doit être hautement compétent dans toutes les disciplines juridiques concernées) et l'avis doit être prima facie "sérieux", par conséquent, dans certains cas, il doit être écrit et motivé. Bien entendu, il est également requis que le prévenu ait effectivement agi conformément à l'avis juridique et ne l'ait pas ignoré.
Dans une affaire tranchée par la Cour suprême israélienne en mai 2022, une infraction au droit de la concurrence a été commise par un groupe d'entrepreneurs qui ont décidé ensemble de ne pas participer à un appel d'offres public et ont notamment prétendu s'être appuyés sur un conseil juridique parce qu'un avocat était impliqué dans les procédures et n'avait pas signalé les infractions pénales. La Cour suprême a non seulement rejeté cette prétention, mais l'honorable juge Dafna Barak-Erez a également précisé que les circonstances de l'affaire illustrent bien l'importance reconnue du rôle des conseillers juridiques en tant que gardiens (gatekeepers). Alors que les avocats sont proactivement tenus de mettre en garde contre les aspects criminels des actes, ceux qui ont besoin de services juridiques sont également obligés de poser des questions difficiles et d'agir sérieusement pour les clarifier, et non pas simplement adopter une approche du type "ne demandez pas, ne dites rien".
Ce qui précède concernant les infractions pénales est également vrai pour les actions au niveau commercial ou sociétal. Une personne ne peut pas se fier à un avis reçu d'un "expert" par hasard dans la file d'attente chez le médecin (ou dans toute autre situation où il ne s'agit pas d'un avocat ayant l'expertise, la compréhension des affaires et la connaissance de tous les faits pertinents) pour prendre des décisions commerciales, car elle pourrait se retrouver à nuire à ses propres intérêts, voire parfois s'exposer à des poursuites de la part de tiers.
La question du conseil juridique professionnel est encore plus importante lorsqu'il s'agit d'un dirigeant de société, et certainement d'un dirigeant de société cotée, qui est tenu non seulement de recevoir des conseils juridiques, mais aussi de s'assurer que ces conseils émanent d'une personne ayant une expertise dans le domaine et d'un conseiller juridique régulièrement impliqué dans la société, connaissant tous les faits pertinents (et ici, s'il y a le moindre doute sur la pertinence d'une question particulière, alors il n'y a pas de doute : tout est pertinent), et que le dirigeant agisse également conformément aux conseils juridiques reçus. De plus, un dirigeant de société est également tenu de poser des questions difficiles au conseiller juridique et d'agir pour les clarifier.