Selon Licht, cette décision est incompatible avec les principes fondamentaux du droit de la fiducie en droit israélien, puisque l'obligation de la fiducie est un devoir maximaliste qui oblige le fiduciaire à se consacrer entièrement au bénéfice du bénéficiaire - la société - et ne tolère pas l'« infiltration » d'un intérêt étranger, un « équilibre » ou une « extension » au bénéfice d'une autre partie. Dans ce contexte, Licht fait également référence au fait que la jurisprudence anglaise sur laquelle s'est appuyée le juge Procaccia, telle qu'elle a été accordée dans l'affaire Peskin c. Anderson affirme que la relation administrateur-actionnaire n'est pas une relation fiduciaire en soi, et que l'établissement d'un devoir fiduciaire envers un actionnaire nécessite une base distincte et concrète - telle qu'une relation de mission ou la fourniture d'informations matérielles - et non une « expansion progressive » du devoir fiduciaire dû par l'administrateur envers la société.
- Parallèlement, même conformément à son approche critique de la jurisprudence du Professeur Licht dans l'affaire Kot , il existe des situations où un dirigeant est considéré comme un fiduciaire des actionnaires, lorsque l'actionnaire et l'administrateur entretiennent une relation fiduciaire au nom d'une autre personne selon la loi générale sur les trusts - par exemple, lorsqu'un administrateur agit comme agent d'un actionnaire (voir aussi : Civil Appeal 4682/92 Succession of the late Ezra Shaya c. Beit Talsh Ltd., 55(5) 252 (2000)) ou lorsque, malgré le cadre corporatif, il existe en pratique une relation de société entre les parties, une relation de confiance claire depuis l'Antiquité, comme dans une petite société privée (Amir Licht, « The Big Will Be Small - The Duty of a Director to Shareholders », point à la fin d'une phrase (9 septembre 2019)).
- Dans notre affaire, il semble que les éléments soient remplis, et lorsqu'ils le sont, le défendeur peut être considéré comme ayant un devoir de confiance envers les demandeurs, à la fois conformément à la jurisprudence et à la position limitant la responsabilité des dirigeants envers les actionnaires, exprimée dans la littérature. Cela s' explique par le fait qu'il s'agit d'une petite entreprise familiale qui est « une sorte de partenariat ».
- Dans une société de personnes, une relation de fiducie s'applique entre les associés, tant en vertu des lois générales de la fiducie en common law qu'en vertu de l'article 29 de l'Ordonnance sur les partenariats [Nouvelle version], 5735-1975 (voir : Amir Licht, « Devoir de fiducie - Quand ? », Obligations de fiducie dans le droit israélien 35 (Ruth Plato-Shinar et Shogi Segev, éd., 2016, pp. 42-43). La jurisprudence reconnaît également qu'une petite société privée peut être considérée comme une « quasi-société », et donc comme entretenant une relation fiduciaire entre ses actionnaires, avec des critères tels que : relations personnelles entre les actionnaires impliquant une confiance mutuelle ; compréhension de la gestion conjointe de l'activité de la société ; restrictions sur le transfert d'actions ; un nombre limité d'actionnaires ; et des relations de détention similaires entre elles (8712/13 Adler c. Livnat (Nevo, 1er septembre 2015) ; aux paragraphes 76-77 du jugement du juge Danziger ; Voir aussi : Affaire civile (district de Tel Aviv) 16585-12-14 Reichman c. Olansky (Nevo, 7 février 2017), au paragraphe 3). En d'autres termes, lorsqu'une petite société familiale fonctionne effectivement comme une société de personnes, ses actionnaires sont soumis à des obligations fiduciaires mutuelles en vertu des lois fiduciaires générales, d'une manière qui peut établir également le devoir fiduciaire d'un dirigeant envers les autres actionnaires. Une autre raison de l'application des lois sur la fiducie dans notre affaire et de l'existence d'un devoir de confiance est le fait que le défendeur a contacté la CCI à la demande des demandeurs et dans leur affaire, et a fourni des informations relatives à la transaction des demandeurs.
L'élément mental - Bonne foi
- L'article 254(a) de la loi sur les sociétés stipule qu'« un dirigeant a un devoir de loyauté envers la société, doit agir de bonne foi et agir en sa faveur ». L'élément de bonne foi dans le devoir de confiance est un élément mental de la pureté de l'esprit, et non une norme de comportement de décence fondamentale. Comme jugé dans d'autres requêtes municipales, 262/86 Roth c. Deak and Co. Inc., IsrSC 45(2) 353, 366 (1991), par l'honorable juge Bach, et d'autres requêtes municipales 610/94 Buchbinder c. Official Receiver, 57(4) 289 (2003) par l'honorable président (comme on l'appelait alors) Barak, le fiduciaire doit faire preuve d'une « excellente foi », qui n'est pas une bonne foi accrue mais le summum de la bonne foi. Cela découle de la métaphore inventée par le professeur Barak pour décrire le devoir de confiance : « homme à homme - ange » (Barak, Judicial Discretion 495 (1987)), par opposition à « personne à personne-personne », qui décrit une norme de conduite raisonnable selon le principe de bonne foi.
- Le manque de bonne foi dans le contexte de l'obligation de foi signifie un certain niveau de conscience de la possibilité d'une situation contradictoire, ce qui inclut également les connaissances attribuées aux divers problèmes, tels que le fait de fermer les yeux ou de présomption d'attentes. Une situation conflictuelle concernant un dirigeant peut inclure la possibilité d'un conflit d'intérêts interdit ou d'une violation de la loi, mais aussi la possibilité de préjudice pour la société en l'absence d'une base suffisante d'information (pouvant raisonnablement être recueillie dans les circonstances en question) ou d'une décision prise dans une procédure irrationnelle. Une action consciente dans de telles circonstances sera considérée comme un acte de mauvaise foi, et constitue une violation d'un devoir de confiance (Amir Licht, Relations of Trust in a Corporation - The Duty of Trust, p. 290 ; Zimmerman c. Crothall, 2012 Del. LEXIS 64, 20-27 (Del. Ch. 2012)). Dans le cadre de la mauvaise foi subjective, cela peut aussi inclure l'agir de manière fantaisiste ou par ressentiment (Amir Licht, « Relations de confiance dans une société - Le devoir de confiance », 237 Mishpat Ve-Business , 18 (2014), p. 290).
- Dans notre cas, de nombreux signes montrent que l'élément mental et comportemental nécessaire pour déterminer que le défendeur a manqué à l'obligation fiduciaire Cela inclut le fait que le défendeur n'a pas informé les demandeurs ni leurs représentants de sa relation directe avec l'Autorité fiscale, et dans les circonstances de l'affaire, il semble même qu'elle ait même dissimulé cette connexion (Prot. à p. 89, paras. 4-18) :
« Honorable juge : Avez-vous répondu par email, quelqu'un en votre nom ou avez-vous répondu à l'avocat en disant - nous avons fourni des informations, nous sommes en contact avec l'Autorité fiscale, tout est en cours de traitement ?