Dans l'affaire Vardnikov, des doutes ont été exprimés quant à la pertinence d'adopter cette règle en Israël à genoux, compte tenu du mécanisme rigide d'approbation des transactions des parties intéressées en Israël (ibid., au paragraphe 102), et la possibilité d'adopter un test provisoire a été évoquée comme la « règle d'examen renforcée ».
Que la règle de l'équité totale s'applique à notre affaire ou que la règle de l'examen accru s'applique à notre affaire, compte tenu de l'hypothèse de l'intérêt personnel que j'ai supposée, il semble qu'il n'y ait aucune raison d'attribuer aux décisions des défendeurs la présomption de pertinence de la règle du jugement commercial.
- Pour poursuivre l'analyse, j'examinerai les décisions des défendeurs sur leur fond, et je ne leur fournirai aucune présomption de convenance. L'examen sera minutieux, et il deviendra également clair que la plainte sera rejetée.
Dans ce contexte, il est nécessaire d'examiner si, sur le fond, M. Knepfler a pu établir un statut juridique, poursuivre personnellement les trois administrateurs et M. Nehemia, et établir une rivalité directe avec eux. Nous allons examiner cette question, et nous nous concentrerons d'abord sur la question des trois directeurs, puis nous examinerons le cas de M. Nehemiah.
Les circonstances pertinentes pour l'examen de la responsabilité des administrateurs (à l'exception de M. Nehemiah)
- Les administrateurs opérant dans le cadre de la gouvernance d'entreprise doivent exercer un niveau de compétence approprié, et de nos jours, il est assez méticuleux. Comme l'a noté l'honorable juge, comme il a été décrit à l'époque, Amit « n'est pas le directeur d'aujourd'hui comme le directeur du passé. Le directeur des années 2000 ne peut pas être un imbécile qui ne sait pas poser des questions qui s'assoient parfois ensemble et boivent du thé lors des réunions du conseil » (Civil Appeal Authority 4024/14 Africa Israel Investments in Tax Appeal c. Cohen (publié dans les bases de données [Nevo] ; 2015 au paragraphe 53).
En effet, le droit des sociétés impose aux administrateurs des obligations à cet égard d'agir avec les précautions appropriées et à un niveau de compétence approprié à leurs fonctions. L'article 253 de la loi stipule :
- Précautions et niveau de compétence
Un officier doit agir au niveau de compétence auquel un officier raisonnable aurait agi, dans la même position et dans les mêmes circonstances, et prendre, en prenant des mesures raisonnables en tenant compte des circonstances de l'affaire, pour obtenir des informations relatives à la faisabilité commerciale d'une action intentée pour approbation ou d'une action menée par lui en vertu de sa position, et pour recevoir toute autre information importante concernant ces actions.
- Un exemple de l'exercice du devoir de diligence imposé aux administrateurs se trouve dans Gross, qui souligne la nécessité d'examiner la faisabilité commerciale de l'action intentée pour approbation ; Examen de toute autre information importante pour la question ; de l'implication dans le processus précédant la décision ; collecte d'informations pertinentes ; mettre à jour les informations relatives aux activités de la société ; Démontrant une maîtrise de ses affaires ; Orientation sur sa situation financière ; et la participation aux réunions du conseil d'administration (Gross Directors, pp. 246-247).
- Comme nous l'avons vu, pour que M. Knefler puisse établir la responsabilité personnelle qu'il souhaite attribuer aux administrateurs, il doit invoquer des circonstances particulières, afin d'obtenir une qualité légale pour les poursuivre directement, et afin d'établir une rivalité entre lui et eux. Il n'a pas pu établir ces circonstances.
Le facteur dominant avec lequel M. Knepfler était en contact était M. Nehemiah. Les directeurs eux-mêmes n'ont pas négocié directement avec lui. Les représentations faites par la société à M. Kneffler, dont les administrateurs étaient conscients lorsqu'ils ont approuvé l'engagement avec lui, étaient exactes. Les décisions qu'ils prenaient étaient dans l'intérêt de l'entreprise, et ne découlaient pas du désir de faciliter la vie de M. Nehemiah, qui garantissait personnellement ses dettes. Ils connaissaient les intérêts personnels de M. Nehemiah, mais les décisions prises reflétaient les besoins de l'entreprise. Il n'y avait rien de mal à ce que l'engagement avec le groupe Dayan soit perçu comme préférable de son point de vue. Ils ont exercé un jugement indépendant. Tout cela montre qu'il n'existait aucun lien pouvant établir une responsabilité personnelle des administrateurs envers M. Nehemiah.
- Je vais ensuite établir la base probatoire qui soutient tout cela, ainsi que les conclusions juridiques qui en découlent. Certaines des revendications attribuées aux administrateurs sont également attribuées à M. Nehemia, et ce qui est exposé ici s'appliquera également à lui, avec les modifications nécessaires.
- Knepfler a négocié directement avec M. Nehemiah et non avec les directeurs
- Knefler a témoigné que « pendant les négociations, je n'ai pas rencontré ni parlé aux autres administrateurs [à l'exception de M. Nehemiah], et que ma conduite n'était qu'avec Nehemiah, qui personnellement (et parfois avec d'autres membres de la direction) m'a présenté les fausses déclarations » (paragraphe 34 de l'affidavit). En même temps, il a déclaré que le fait que le conseil d'administration d'une société publique requis pour l'accord était important pour lui, compte tenu des qualifications attendues de ces administrateurs et de l'importance d'examiner les représentations de la société.
Dans cette situation, on ne peut pas dire que M. Knafler s'est appuyé sur l'implication personnelle des administrateurs. Il n'y avait aucune relation particulière entre lui et eux, d'une nature ou d'une autre. En effet, les administrateurs d'une société publique jouent un rôle important, mais cela est vrai pour toute société publique tenue de réaliser des transactions d'une nature ou d'une autre, et qui sont discutées par son conseil d'administration. Le simple fait que le conseil d'administration soit directement tenu de traiter une question ou une autre ne constitue pas une responsabilité personnelle en responsabilité délictuelle de la part des administrateurs envers des tiers.
- Knepfler n'a pas établi de tromperie de la part des administrateurs concernant les représentations contenues dans l'accord entre les parties, qui ont été approuvées par le conseil d'administration
- Une part importante des arguments du demandeur réconventionnel est consacrée à des arguments trompeurs, y compris des représentations aléatoires et incorrectes concernant la situation de l'entreprise, ainsi que la capacité à tirer un rendement de trésorerie conséquent de l'investissement, en raison du loyer qu'ils rapporteront des biens. Cependant, M. Knefler n'a pas pu établir tous ces points (à l'exception de l'absence de divulgation d'un différend financier avec la société de gestion d'actifs en France, que j'aborderai lorsque j'aborderai le cas de M. Nehemiah).
- En ce qui concerne les représentations, le point de départ est difficile pour M. Comme on peut se rappeler, la clause 5.3 de l'accord incluait la déclaration d'ADN selon laquelle « ses états financiers les plus récents reflètent fidèlement sa situation et qu'elle n'a connaissance d'aucune information importante pouvant affecter de manière significative la valeur des actifs et/ou des sociétés immobilières et/ou de Guy Development et/ou [la société française], qui n'a pas été divulguée dans les rapports de la société et/ou dans ses rapports au public. » Cela fait référence aux rapports de 2015 publiés en mars 2016 (avec l'accord de fin mai de cette année-là). Les administrateurs étaient au courant de cette représentation lorsque l'engagement entre la société et M. Kneffler a été approuvé.
La diligence raisonnable du Fonds Tamir-Fishman s'est appuyée sur les états financiers et y a trouvé de nombreux signes de la situation financière problématique d'ADN