Pour des fins d'analyse, je suppose que les défendeurs ne disposent pas de la défense fondée sur la « règle du jugement commercial »
- Les parties ne s'accordent pas sur la question de savoir si les défendeurs ont le droit de défendre la « règle du jugement commercial ».
Comme l'a noté l'honorable juge, comme il était alors décrit en tant que collègue dans l'affaire Verdnikov , « En essence, cette règle accorde à l'officier une sorte d''immunité' contre l'exercice d'un contrôle judiciaire substantiel du contenu de la décision commerciale prise, lorsque trois conditions sont remplies : premièrement, la décision n'a pas été prise par conflit d'intérêts ; La seconde est que la décision a été prise de bonne foi (subjective) ; et la troisième - la décision a été 'informée', c'est-à-dire après examen des données et pesé les considérations pertinentes (décision éclairée) » (paragraphe 69 [emphase dans l'original]). Ceux qui remplissent ces conditions jouissent, en règle générale, d'une présomption de convenance, ce qui conduira un tribunal à ne pas examiner l'action commerciale sur son fond.
Cette règle, qui s'est développée à l'étranger, a permis de payer le Shabbat chez nous. « Ses principes ont imprégné le droit israélien et font aujourd'hui partie intégrante du droit des sociétés israélien » (ibid., au paragraphe 74).
- Cette règle de base s'applique-t-elle dans notre cas ? La réponse positive n'est pas du tout requise :
- L'applicabilité de la règle dans la relation entre les dirigeants de la société et un tiers externe n'est pas évidente. Historiquement, la règle a évolué pour protéger les administrateurs contre les allégations de manquement à leurs obligations envers la société (voir Sharon Hanes, « The Rule of Business Judgment », Iyunei Mishpat 313, 319 (2009) ; et voir également un examen de l'évolution du devoir conceptuel de diligence des dirigeants envers la société, qui a servi de base à la croissance de la règle, dans Amir Licht, « The Name of the Rose : Precautions and the Business Judgment of an Officer », Law and Business 19, 475 ; 478 (2015)).
- Dans sa récente décision, la Cour suprême a abordé cette question tout en montrant une volonté d'élargir dans une certaine mesure l'applicabilité de la règle. Ainsi, d'autres requêtes municipales 7417/16 Pinros Holdings dans l'affaire Tax Appeal c. Class Plaintiff Goldstein (publiées dans Databases [Nevo] ; 2021) « La référence à la règle du jugement commercial dans la jurisprudence de ce tribunal a été faite dans le contexte du devoir de diligence qu'un dirigeant doit envers la société et non envers d'autres parties, y compris les actionnaires. Cependant, il est clair que les raisons sous-jacentes à la règle - y compris les considérations de politique institutionnelle et la préoccupation d'une dissuasion excessive des dirigeants - sont également vraies dans la relation entre un dirigeant et une autre personne à qui il doit un devoir de diligence, et elles seront également examinées dans les circonstances de l'affaire qui nous est souvenue, dans laquelle les réclamations du défendeur visaient une violation des devoirs des membres du conseil d'administration de la société, à l'égard de certains actionnaires » (paragraphe 66 de l'avis de l'honorable vice-président (retraité) Melcer [insistance dans l'original]).
Dans notre cas, il n'est pas nécessaire d'appliquer la règle à un actionnaire d'une société ou à son actionnaire de contrôle, mais à un tiers externe. Cette question soulève des complexités, mais à la lumière de l'hypothèse que j'assumerai plus tard concernant l'inapplicabilité de la règle dans notre affaire, je ne répondrai pas aux décisions sur le fond de la question.
- De plus, dans notre affaire, j'ai déduit, comme mentionné, de l'hypothèse qu'une transaction dans laquelle M. Nehemia avait un intérêt personnel était soumise à la décision du conseil d'administration, et que les procédures procédurales appropriées n'avaient pas été prises à la lumière de cela. Dans ces circonstances, il semble qu'en tout cas la « présomption de convenance » n'est pas disponible pour les défendeurs.
Comme l'explique Gross, la présomption de bienséance fondée sur le jugement commercial n'existe pas pour une société lorsque l'intérêt personnel de l'actionnaire de contrôle existe, auquel cas les administrateurs doivent satisfaire au strict critère de « l'équité totale » avant d'être protégés contre toute responsabilité. « Il s'agit d'une norme stricte d'audit dans laquelle le tribunal entre au cœur de la transaction et examine non seulement le processus décisionnel, mais aussi (et principalement) son contenu. La discussion juridique sur le sujet porte sur le niveau de relations entre l'actionnaire majoritaire et la minorité, c'est-à-dire les disparités de pouvoir, l'information et les intérêts conflictuels » (Yosef Gross, Directors and Officers in the Era of Corporate Governance 283 (2018) (ci-après : Gross Directors) [emphase dans l'original]).