D'un autre côté, il faut être prudent face à une situation où le système juridique permet plus facilement d'imposer la responsabilité en responsabilité délictuelle aux agents. Si cela est réalisé, cela pourrait conduire à une surdissuasion. Les dirigeants, y compris les administrateurs, sont censés prendre des risques afin de maximiser les profits et la situation de l'entreprise. « Le lien étroit entre le rôle de l'officier et la nécessité de prendre des mesures risquées explique également la crainte que l'imposition négligent·e d'une large responsabilité aux dirigeants puisse les dissuader de prendre des risques, voire de dissuader des candidats aptes d'être prêts à servir comme dirigeants, d'une manière qui pourrait finalement nuire à la société et aux actionnaires » (ibid., au paragraphe 44). Cette préoccupation a été exprimée en lien avec la relation entre les dirigeants et la compagnie, mais elle est également pertinente pour la relation entre eux et des tiers extérieurs.
- Quand sera-t-il donc approprié d'imposer à l'agent une responsabilité personnelle en responsabilité délictuelle contre un tiers extérieur ? Quand serait-il approprié d'établir une relation rivale entre eux et ce tiers ? Quand le tiers aura-t-il qualité légale pour les poursuivre ?
- On peut dire en vérité qu'à cet égard, la jurisprudence transmet divers messages qui ne coïncident pas toujours les uns avec les autres. Parallèlement aux affirmations selon lesquelles la responsabilité de l'organe de la société est déterminée sur la base de son comportement et sur la base de la réponse à la question de savoir si elle remplit les éléments du délit qui lui est attribué, on peut trouver des affirmations selon lesquelles « l'imposition d'une responsabilité personnelle en vertu du droit de la responsabilité délictuelle à un organe de la société pour des actions entreprises au nom de la société ne sera faite que dans des cas exceptionnels » (la variété des déclarations ici et là est présentée par Amos Herman Law 221-222 (2020)).
Il est possible que cela se produise lorsqu'il n'est pas toujours prudent de séparer la responsabilité du dirigeant de la société de sa responsabilité envers un tiers. Quoi qu'il en soit, il reste une question de droit que, même dans le domaine de la responsabilité délictuelle, l'établissement d'une responsabilité responsabilité directe en responsabilité délictuelle d'une personne occupant un poste dans l'entreprise n'est pas une affaire triviale.
- Puisque dans notre affaire, M. Knefler concentre ses arguments sur le délit de négligence et le délit de cause d'une violation statutaire, nous allons également nous concentrer sur ces arguments. Un examen de la situation normative concernant ces deux délits délictuels montre que le fait que le dirigeant de la société soit impliqué dans l'activité alléguée ayant causé le dommage n'est pas suffisant pour lui imposer une responsabilité personnelle. Ici aussi, comme en droit des contrats, « quelque chose de plus » est requis, ce qui peut créer une rivalité directe entre le tiers et l'agent, et cela permettra au tiers de le poursuivre.
Le délit de négligence
- Même en ce qui concerne l'imposition de responsabilité pour le délit de négligence, les considérations de politique conduisent à des orientations contradictoires. D'une part, il est nécessaire d'imposer la responsabilité dans les cas appropriés où les agents se sont écartés des normes de conduite attendues d'eux. En revanche, la société préjudiciable est le concurrent évident du tiers lésé. Il a la qualité légale pour la poursuivre en justice pour ses dommages-intérêts. Établir trop facilement une classe et une rivalité avec ses dirigeants portera un coup sérieux aux objectifs que promeut le voile de l'association.
- La manière de formuler la bonne approche pour imposer la responsabilité personnelle aux agents est à travers le concept de « relations de parenté » ou de « relations de voisinage », qui servent de maillon de base pour l'élaboration du droit sur la négligence.
Le concept de proximité est « un outil précieux pour filtrer les responsabilités indésirables. Dans son sens originel, ce test permet au tribunal de conditionner la responsabilité à l'existence d'un lien entre la partie lésée et le faiseur de responsabilité - un lien de temps et de lieu, une affinité découlant d'une relation particulière entre eux, une connaissance, une confiance, le fait que la partie lésée fait partie d'un groupe limité, une forte probabilité de dommage, et plus encore... Puisque les principales considérations contre l'imposition de la responsabilité sont la dissuasion excessive, la charge excessive imposée aux délictueux et les multiples réclamations, contrôler les cercles de droits par le sacrifice permet une supervision adéquate de la portée de la responsabilité » (Israel Gilad, « Sur les 'hypothèses de travail', Intuition judiciaire et rationalité dans la détermination des limites de la responsabilité en cas de négligence », Mishpatim 26, 295, 322 (1996) ; Voir aussi Civil Appeal 7547/99 Maccabi Health Services c. Dubek Ltd., IsrSC 65(1) 144, 197 (2011)).
- L'équilibre entre les différentes considérations a également créé un obstacle pour ceux qui souhaitent poursuivre les dirigeants pour négligence et leur imposer une responsabilité personnelle pour les dommages causés par l'entreprise.
Il a été jugé qu'il n'est pas simple d'établir l'obligation de diligence imposée à l'organe envers un tiers. « La principale discussion de la jurisprudence sur la responsabilité personnelle des gestionnaires tourne autour de l'existence d'un devoir de diligence entre la partie lésée et les dirigeants. Le devoir de diligence n'existe que dans des situations exceptionnelles, où il existait une relation particulière de proximité entre la partie lésée et le directeur. Ce sont des situations dans lesquelles la partie lésée avait tendance à faire confiance, c'est-à-dire à compter sur le gestionnaire personnellement, sur la base de promesses ou de représentations faites par le gestionnaire personnellement, ou sur la base de l'existence de circonstances particulières » (Goshen et Eckstein, p. 202).