Et quels sont ces cas exceptionnels ? Voici différentes approches :
- L'honorable juge Danziger a statué qu'un plaignant, qui souhaite poursuivre personnellement les agents, réussira à établir des cas exceptionnels, qu'il s'agisse de fraude de sa part ou de faute personnelle (subjective) pour les actes ou omissions qu'il lui attribue (Civil Appeal 3807/12 Ashdod City Center K.A. dans Tax Appeal v. Shmuel Shimon (publié dans Databases, [Nevo], 2015 ; au paragraphe 65) (ci-après : l'affaire Ashdod Center)).
Il a en plus expliqué que « je suis d'avis qu'il existe une différence claire entre un dirigeant ou actionnaire qui assume un engagement personnel pour remplir les obligations de la société et un dirigeant ou actionnaire qui s'engage de bonne foi à tenter ou à faire un effort pour accomplir les obligations de la société, tant que cet engagement n'est pas accompagné de signes de tromperie ou de fraude... Je suis d'avis qu'un engagement d'un dirigeant ou d'un actionnaire visant à tenter ou à faire un effort pour accomplir les obligations de la société ne sera généralement pas considéré comme un engagement personnel, mais plutôt comme un engagement qu'il a pris dans le cadre de sa position et au nom de la société, et je ne crois donc pas qu'il justifie en soi l'imposition d'une responsabilité personnelle, tant qu'il a été donné de bonne foi subjective sans être accompagné de signes de tromperie ou de fraude » (ibid., au paragraphe 77(b) [emphase dans l'original]).
- L'honorable juge Barak Erez était prête à adopter une approche plus large que celle de l'honorable juge Danziger dans l'affaire Ashdod Center, mais elle a tout de même estimé qu'elle était « en accord avec le point de départ de principe énoncé par mon collègue selon lequel l'imposition d'une responsabilité personnelle aux actionnaires ou dirigeants d'une société doit être réservée aux cas exceptionnels. Il ne fait aucun doute qu'il est important de préserver la personnalité juridique distincte des sociétés et, par conséquent, la règle selon laquelle les dirigeants d'une société ne sont pas responsables, dans le cas habituel, de responsabilité personnelle en raison d'actes ou d'omissions de la société. Selon la jurisprudence, pour imposer une responsabilité personnelle, il n'est pas suffisant que l'obligation d'agir de bonne foi ait été violée (que ce soit lors de négociations préalables à un contrat ou lors de l'exécution d'un contrat), mais il est nécessaire de prouver que l'agent est entaché par une faute personnelle subjective pour des actes ou omissions constituant un délit délictuel ou impliquant une violation d'un devoir légal » (ibid., au paragraphe 2 de son avis).
En même temps, selon son approche, il n'y a aucune raison de fixer un seuil très élevé pour imposer une telle responsabilité de manière à ce qu'il soit nécessaire d'établir une mauvaise foi subjective, qui présente des signes de tromperie ou de fraude de la part de l'actionnaire ou du dirigeant. « Je suis d'accord que le cas paradigmique d'imposition d'une responsabilité personnelle à un dirigeant ou actionnaire sera un cas où son comportement a atteint un degré élevé de mauvaise foi. Cependant, je ne crois pas que ce manque de bonne foi en question doive être d'une fraude ou nécessairement impliquer une tromperie » (ibid., au paragraphe 4).
- L'honorable juge, comme on l'appelait alors, Fogelman se joignit à la décision de l'honorable juge Danziger dans les circonstances de l'affaire.
Quoi qu'il en soit, l'approche exprimée dans ces avis impose au demandeur une charge de revendiquer l'existence de la responsabilité personnelle de l'agent pour sa violation contractuelle à son encontre. Ce fardeau est lourd.
- Il sera plus facile de répondre à cette charge lorsque la phase pré-contractuelle sera à l'ordre du jour. À cet égard, il est d'usage de distinguer entre l'étape de la négociation et la conclusion d'un contrat d'une situation où il existe une réclamation selon laquelle le contrat a été violé. Cela s'explique par le fait qu'à ce stade, dans de nombreux cas, ces représentations sont faites par les agents dans le but d'impliquer un tiers à s'y engager.
Et plus les représentations trompeuses et de mauvaise foi sont élevées, plus il est facile d'établir la responsabilité personnelle, et avec elle la possibilité d'acquérir une légitimité juridique et une rivalité non seulement avec l'entreprise mais aussi avec l'officier responsable de ces représentations.