Si cela ne suffisait pas, la jurisprudence a estimé qu'« il n'y a pas de changement dans la situation d'un défendeur pour le plus défavorable en raison d'un changement dans les circonstances objectives qui ne dépendent pas du demandeur, car un changement découle de la conduite du demandeur. Il en découle que le rejet d'une réclamation pour retard peut, en général, être possible lorsque le demandeur n'a pas fait preuve de bonne foi ou de véritable renonciation à son droit qui a motivé le défendeur à un acte ou une omission qui a aggravé sa situation » (Talmud Torah, aux pages 446-447). Par conséquent, même si l'on suppose qu'avec le temps la situation de Kost s'est effectivement détériorée, il n'a pas encore été prouvé que ce changement ait été causé par une conduite inappropriée de la part des liquidateurs ou par l'existence d'une représentation concernant la renonciation aux droits de la poursuite. »
- Plus tard, dans ce paragraphe de la décision d'appel, il a été déterminé qu'une partie du retard dans le dépôt de la plainte provenait du désir des liquidateurs de négocier et de négocier avec Kost dans le but de rendre le processus juridique redondant. Il a été jugé qu'un tel comportement est approprié et doit être encouragé, et qu'il ne doit pas être attribué au devoir du demandeur en tant que « retard » justifiant de bloquer son accès aux tribunaux (ibid., à la fin du paragraphe 78) :
« Enfin, je note également que je ne crois pas que le retard dans le dépôt de la plainte soit né du comportement de mauvaise foi des liquidateurs, et en tout cas, une telle allégation n'a pas été soulevée par Kost. Il convient également de noter qu'une partie du retard dans le dépôt de la plainte provenait du désir des liquidateurs de résoudre le différend par le biais d'un dialogue en dehors du tribunal, et qu'une telle conduite devait être encouragée (voir : Talmud Torah, p. 450 ; Appel civil 6407/14 Karmiel Local Planning and Building Committee c. Masri, para. 43 (29 août 2016)). »
- Je ne peux pas non plus accepter l'argument du défendeur dans ses résumés selon lequel le retard a causé un préjudice probatoire réel en raison du décès du chef comptable, qui, selon ce livre, était défini comme un « témoin clé » pouvant soutenir en temps réel les arguments de la défense concernant la conduite de la société (ibid., aux par. 190-191). De manière similaire à l'affirmation des plaignants selon laquelle, selon eux, la « dissimulation » des documents de travail que la défenderesse s'était engagée à conserver et à remettre, et après des années de perte de temps jusqu'à ce qu'elle affirme que Yohanan Gav ne pouvait plus témoigner, la mort des témoins ou l'absence de documents ne justifient pas en soi de bloquer l'accès aux tribunaux, et leur place, le cas échéant, dans l'évaluation des preuves et le poids qui leur sera accordé (Civil Appeal 6426/13 Azrieli Group dans Tax Appeal c. Antitrust Commissioner, Au para. 10 [Nevo] (25 août 2014) ; Yaakov Shaked, La nouvelle procédure civile 126 (2023)). J'ajouterai également qu'en ce qui concerne la perte des documents de travail - et comme je l'expliquerai plus tard - la charge de la tenue de ces documents incombe au défendeur, le comptable auditeur ; Quant à la mort du chef comptable, il existe suffisamment de preuves pour trancher cette affirmation même sans son témoignage direct, et cet aspect n'a pas privé le défendeur de la possibilité de réfuter des allégations factuelles.
- Dans les circonstances de l'affaire, j'en suis venu à la conclusion que le retard allégué n'a aucun effet procédural de rejeter la demande, et il est possible au mieux qu'elle soit examinée du point de vue probatoire.
- Je ne peux accepter l'argument du défendeur selon lequel la non-inclusion de Fahn Kanna dans la procédure constitue un obstacle à la clarification de la demande, et j'accepte l'argument des plaignants dans leurs résumés (ibid., paras. 176-181). Fahn Kanna a été l'auditeur de la société jusqu'en 2006 seulement, tandis que le principal litige porté sur les rapports des années 2007-2009, qui ont été audités et signés par le défendeur. Le choix du demandeur quant à qui poursuivre relève de sa discrétion, et la non-ajout d'un autre défendeur potentiel ne le prive pas en soi du droit d'accès aux tribunaux ni ne crée un obstacle procédural. Dans la mesure où le défendeur estimait que Fahn avait acquis une responsabilité pertinente, il avait la possibilité d'agir en conséquence, y compris d'envoyer un avis à un tiers. Par conséquent, le fait de ne pas joindre Fahn Kane n'empêche pas l'enquête sur le fond de la réclamation.
Note pour conclure cette section sur l'approbation d'un tribunal d'insolvabilité
- Concernant l'approbation de la demande par le tribunal de faillite seulement environ deux mois et demi après son dépôt, la Cour suprême a statué dans sa décision d'appel que cela ne constitue pas un obstacle absolu et que ce défaut peut être corrigé en obtenant une approbation rétroactive, tout en prenant le risque personnel que la personne dépose la procédure concernant les frais. Ainsi, dans le langage de la décision d'appel (par. 80) :
« L'absence d'un certificat d'insolvabilité du tribunal ne constitue pas un obstacle au dépôt d'une réclamation, mais signifie plutôt que la personne qui dépose la procédure risque que, si elle ne réussit pas, elle doive assumer les frais. En conséquence, il a longtemps été jugé que « []un défendeur n'a pas le droit de se défendre contre la demande d'un liquidateur sauf au motif que le tribunal n'a pas donné l'approbation du tribunal pour la déposer » (Civil Appeal 3322/92 Fluke c. Zingel, para. 7 [publié dans Nevo] (2 décembre 1993)). Voir aussi : Additional Civil Hearing 6300/14 Double K Fuel Products (1996) dans Tax Appeal c. Gazprom Transgas Ochta Ltd., para. 8 [publié dans Nevo] (25 novembre 2014) ; Appel civil 8166/11 Eli Reuven Construction and Investments Company dans l'appel fiscal (en liquidation) c. Ella & Sons Building Contracting Company (1972) Ltd., paragraphe 28 (12 avril 2015)). »