Dans sa décision, le tribunal de première instance a statué que l'objection des liquidateurs à l'ajout de Kost à la plainte contre les actionnaires « créait une représentation raisonnable que les liquidateurs renonçaient à leur réclamation contre [e] » (paragraphe 33 du jugement). Je ne peux pas être d'accord avec cette décision. Premièrement, Kost n'a pas du tout affirmé dans la requête en rejet sommaire que l'objection des liquidateurs à la requête en jonction les avait effectivement conduits à conclure que les liquidateurs renonçaient au droit d'agir contre elle, et en tout cas cela n'a pas encore été prouvé.
De plus, comme détaillé ci-dessus, dans le cadre de leur réponse à la demande d'adhésion, les liquidateurs ont noté que les causes d'action contre les parties dont l'adhésion était demandée étaient « examinées et/ou examinées et examinées par les liquidateurs » - de sorte qu'il n'était en tout cas pas possible de conclure de cela une renonciation claire à leur droit de poursuivre ces parties à l'avenir.
Il convient également de noter que quelques mois après la réponse des liquidateurs à la demande d'adhésion, et avant qu'une décision ne soit prise, les liquidateurs ont approché Kost avec une proposition de dialogue avant d'engager une procédure contre lui, à laquelle un projet de déclaration de réclamation contre lui a été joint. Dans cette situation, je ne crois pas que l'opposition des liquidateurs à l'ajout de Kost à la plainte contre les actionnaires ait suffi à constituer une représentation claire de leur part concernant la renonciation aux droits de la poursuite contre eux.«
- Il a été en outre déterminé que la défenderesse n'avait pas affirmé dans sa requête en rejet sommaire qu'elle avait empiré sa situation ou qu'elle avait subi un préjudice probatoire spécifique, et il a été souligné qu'il fallait prouver que ce changement de situation découlait directement de la conduite du demandeur et de sa présentation de concession. D'où le libellé de la décision d'appel (par. 78) :
« 78. Concernant la deuxième condition, le tribunal de première instance a estimé que « l'on peut supposer que le retard considérable dans le dépôt de la réclamation a causé un dommage probatoire [coûteux], et de plus, après l'expiration du délai de prescription, il est raisonnable de supposer qu'il a été empêché d'agir pour épuiser les procédures contre les parties concernées par le biais de la soumission d'un avis à un tiers » (paragraphe 33 du jugement). Cependant, l'examen de la requête en rejet in limine montre que Kost elle-même n'a pas du tout affirmé avoir aggravé sa situation ni avoir subi un quelconque dommage à cause du retard dans le dépôt de la réclamation, et elle n'a certainement pas répondu à la lourde charge qui lui était imposée pour prouver cette demande. La détermination selon laquelle « il faut supposer » que le retard dans le dépôt de la réclamation a causé un dommage à Kost est également incompatible avec la prudence qu'un tribunal doit prendre lorsqu'il accepte une réclamation pour retard dans une procédure civile.