L'une des principales spécialisations de notre Cabinet d'avocats réside dans les opérations de fusions-acquisitions. Ainsi, nous avons effectué une transaction impliquant l'acquisition d'un groupe de sociétés européennes pour un montant pouvant atteindre jusqu'à 40 Million d'euros. Les conditions convenues entre les parties prévoyaient que 50,1% des actions de la société vendue seraient transférées immédiatement en contrepartie de la moitié du montant prévu dans le cadre de la transaction ainsi que du reste des actions - 49,9% - qui ne seraient vendues que deux ans plus tard. Dans la pratique, l'accord entre les parties était clair - entre le transfert d'actions initial et le transfert du reste des actions, il n'y avait pas de porte de sortie, l'acheteur étant tenu d'acquérir les actions restantes dans le délai de deux ans au prix convenu. Jusqu'à ce moment-là, les actions à restituer, toujours entre les mains du vendeur devaient être considérées comme des « actions dormantes » selon le jargon employé en matière de Fusions et Acquisitions.
À premier abord, les termes ont un sens : la contrepartie est payée en deux fois et la deuxième partie des actions est détenue en garantie afin de s'assurer que le deuxième versement sera effectivement réalisé. C'était l'accord initial entre les parties. Cependant, notre Cabinet a conseillé aux parties de modifier la structure de la transaction de manière à ce que toutes les actions soient vendues immédiatement alors qu'un contrat de gage serait exécuté simultanément avec l'accord initial entre les parties ; ce gage devant par ailleurs être dûment enregistré au registre des sociétés adéquat. En vertu de cet accord, la moitié des actions seraient transmises au vendeur. Pourquoi ? Principalement à cause des "canards".
On compte deux principales raisons de modifier la structure de la transaction.
La première raison consiste à empêcher le risque d'extorsion du vendeur. Par exemple, une personne qui poursuit le vendeur et impose un privilège sur les actions durant les deux années aura une position prioritaire par rapport au vendeur, qui aura un million de raisons de payer au demandeur les sommes auxquelles ce dernier n'avait pas droit seulement pour permettre au vendeur de transférer les actions à la fin de la période de deux ans et non suite à un manquement au contrat. Lorsque les actions ne sont pas détenues par le vendeur dès le départ, et que cela est consigné dans un registre public, le vendeur pourra démontrer qu'il n'existe aucune raison d'imposer des restrictions au transferts d'actions à l'acquéreur.
La deuxième raison dépend du résultat du "test du canard": un proverbe américain bien connu affirme que si ça ressemble à un canard, si ça nage comme un canard et si ça cancane comme un canard, c’est qu’il s’agit sans doute d’un canard. La loi de promesse israélienne (comme la législation équivalente dans d'autres juridictions) fait référence à la notion de "canard" dans sa section 2 : « Cette loi s'appliquera à toutes les transactions qui visent à engager un actif en garantie d'un passif, et ce, quel que soit le nom donné à la transaction ». En d'autres termes, dans le cadre de nombreux cas ayant fait jurisprudence en Israël, y compris la célèbre affaire de Kiduchey Tzafon, si le titre est conservé mais qu'un engagement n'a pas été dûment enregistré, la conservation du titre n'aura pas force obligatoire pour les créanciers ou le liquidateur d'une partie, à moins que la conservation de la propriété implique une véritable logique commerciale.
Le seul but pour le vendeur de conserver la propriété est de s'assurer du paiement de la deuxième partie de la somme due à la suite de la vente des actions et il existe un réel risque réel de requalification de la transaction en opération de cautionnement. Dans un tel cas, il est préférable d'appeler un chat un chat et de monter la transaction de manière à ce qu'elle ne compromette pas l'intention initiale des parties. Ainsi, la participation d'un avocat spécialisé dans les fusions acquisitions dès les premières étapes de la transaction est fortement recommandée afin de mettre en place une transaction adéquate et d'éviter de graves conséquences par la suite.