Le fond du prêt et le fond des informations concernant la violation
- La position de l'Autorité est que le prêt était un prêt matériel du point de vue de la société, et cela découle de la matérialité des informations concernant sa rupture. C'était sa position dans le cadre de la procédure administrative, et c'est aussi la position qu'elle a présentée au cours de l'audience devant moi (paragraphe 33 de la déclaration administrative des réclamations ; page 91 du procès-verbal, paras. 14-29).
- Les trois membres du jury n'étaient pas satisfaits de la matérialité du prêt afin de déterminer que sa violation par l'emprunteur constituait une information importante. Pour formuler leur conclusion, ils ont examiné, entre autres, les modalités du prêt, l'étendue de la rupture, l'activité de la société, les risques attendus et le risque résultant de la rupture.
- Dans la pétition, l'Autorité affirme que le comité a erré en insistant sur le fond du prêt. Il est soutenu que «La décision du panel n'a pas pris en compte les effets dramatiques du défaut À propos de la valeur de l'entreprise Quand le prêt est Actif substantiel à elle » (Section 4 de la requête, emphase ajoutée - M.R.). Il a été soutenu que les informations concernant la violation étaient importantes compte tenu de la nature du prêt : il s'agissait d'un actif matériel de la société, le seul et premier prêt accordé par la société, qui avait auparavant exercé des activités immobilières et ne disposait pas d'une licence pour accorder un crédit ; son champ constituait un pourcentage significatif des capitaux propres de la société ; et le non-respect des conditions du prêt s'est produit peu après le prêt (paragraphe 46 de la requête). Selon la position de l'Autorité dans la requête « Défaillance de crédit de Actif substantiel jette le doute sur la capacité de l'entreprise à récupérer le crédit qu'elle a accordé. » (Paragraphe 47 de la requête, avec insistance ajoutée - M.R.). En d'autres termes, selon l'Autorité, le doute est inhérent à la violation même (articles 47-48 et 52 de la requête).
Au cours de l'audience qui s'est tenue devant moi, il a été soutenu que l'investisseur raisonnable souhaite savoir que l'emprunteur unique et substantiel de la société ne respecte pas les conditions du prêt. Cela vise à pouvoir financer ses démarches même en cas de violation de portée limitée (page 91 du procès-verbal, paras. 14-29). Selon l'ISA, il n'y a pas de place pour aborder la question du risque de remboursement intégral du prêt, ni ne peut être fondée sur l'existence d'une garantie à cet égard.
- Dans notre cas, le fond du prêt du point de vue de la société est clair, et les intimés n'ont pas soutenu le contraire. À mon avis également, les caractéristiques du prêt, principalement son champ d'application par rapport au capital de la société, et le fait qu'il s'agisse d'un prêt unique, indiquent sa centralité dans l'activité de la société (voir aussi le paragraphe 33 de la déclaration administrative des créances).
Je suis d'avis que, bien qu'une violation d'un contrat de prêt matériel central dans l'activité de la société établisse généralement une obligation de déclaration immédiate, ce n'est pas une règle absolue et chaque cas doit être examiné en fonction de ses circonstances. Cela s'explique par le fait qu'il peut exister des cas, même uniques et exceptionnels, où une violation des termes d'un contrat de prêt matériel ne constitue pas une information matérielle. Dans tous les cas, il est nécessaire d'examiner, selon les critères énoncés dans la jurisprudence, si la violation dans ses circonstances concrètes s'écarte du cours normal de la société et est susceptible d'avoir un impact matériel sur elle (ou si elle a le potentiel d'avoir un impact significatif sur le prix des titres de la société). L'aspiration à des règles claires ne justifie pas l'établissement de règles générales incompatibles avec le critère flexible fixé par le législateur pour définir la matérialité de l'information.
- De plus, le fond du prêt ne découle pas de la conclusion avancée par l'ISA dans la requête, selon laquelle une violation des termes de ses termes indique, en tout cas, un doute quant à la capacité de la société à récupérer le prêt ou un dommage dramatique à la valeur de la société. Pour la plupart, le doute ou le risque de remboursement intégral du prêt ne sont pas des données factuelles connues au moment de la rupture, mais plutôt un objet d'évaluation. De plus, s'il existe un doute quant à la capacité de la société à récupérer le remboursement intégral du prêt, il est effectivement significatif qu'il s'agisse d'un prêt matériel, mais compte tenu de l'existence même de ce doute, la nature substantielle du prêt ne l'augmente ni ne le diminue. Quoi qu'il en soit, si l'ISA cherchait à soutenir que, dans l'affaire en question, la violation suscitait un doute quant à sa capacité à recouvrer le remboursement du prêt, alors dans ce cadre elle aurait également dû aborder la question de la probabilité de difficulté dans cette affaire à la lumière de la rupture. Cela compte tenu de toutes les circonstances concrètes, y compris l'étendue de la rupture, le risque qu'elle en découle pour le remboursement intégral du prêt compte tenu de l'existence de garanties, leurs caractéristiques, leur taux, les conditions du prêt, la source du remboursement, la conduite de la société, et plus encore. Il convient de noter que Lorenzi a soumis au Comité un avis d'expert concernant la raisonnabilité de la gestion des prêts et le degré de risque lié au remboursement du prêt (l'avis de M. Doron Baumrin, Annexe 2 aux annexes à la réponse).
Plus que nécessaire, je note qu'à cet égard, il est également possible d'apprendre de la jurisprudence à laquelle j'ai fait référence ci-dessus, qui concerne la déclaration d'événements prospectifs (voir : l'affaire Gabrieli, paragraphes 85 ; l'affaire Malka, paragraphes 75 et 91). Comme indiqué, lorsque nous traitons d'un événement futur qui, s'il se produit, aura un impact très matériel sur la société, il semble qu'il existe un consensus jurisprudentiel selon lequel le test d'attente doit être appliqué. Comme indiqué, ce test inclut également un examen des chances que l'événement se produise.
- Ainsi, à mon avis, il n'y avait pas d'erreur dans la position du Comité d'exécution qui, même compte tenu de la centralité du prêt dans l'activité de la société, il aurait dû examiner si, dans les circonstances concrètes de l'affaire, la violation des termes du prêt nécessitait la publication immédiate d'un rapport (voir paragraphe 42 de l'avis du président du panel ; paragraphe 5 de l'avis de Kastiel et Dekel-Shafrir).
La charge de la preuve d'une violation de l'obligation de déclaration a-t-elle été levée ?
- Comme indiqué, la position de l'Autorité dans la requête était également que l'obligation de déclarer immédiatement découlait du fait qu'il s'agissait d'un prêt matériel dans lequel l'emprunteur avait violé les termes de ses conditions, même dans un champ d'application qui n'est pas substantiel d'un point de vue quantitatif. Parallèlement à cet argument, l'Autorité a avancé des raisons pour rejeter les décisions du Comité, dont certaines sont des déterminations factuelles et d'autres impliquent des questions de fait et de droit. Comme indiqué, lorsque l'argument de l'Autorité selon lequel l'obligation de signaler la violation découlait du fond du prêt a été rejeté, elle aurait dû fonder sa position selon laquelle l'obligation de déclaration avait été violée. Je suis d'avis que l'Autorité n'a pas rempli cette charge.
- La violation dans notre affaire est le non-paiement des intérêts sur le grand prêt et le non-remboursement du capital du petit prêt, dans un montant qui n'était pas important pour l'entreprise d'un point de vue quantitatif.
L'Autorité soutient qu'il n'y a pas de place pour distinguer les deux prêts, puisqu'ils ont tous deux été accordés au même emprunteur dans les mêmes circonstances. Selon elle, le fait que les paiements au titre du capital n'aient pas été versés accentue également le fond de la violation (paragraphe 47 de la requête).