C.1. Étape de dépôt de la demande par les autorités d'enquête
- Une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur peut être soumise dans l'un des scénarios suivants : avant que l'ordinateur ne soit saisi par les autorités conformément à l'article 32 de l'ordonnance, dans l'intention que le mandat serve de base à la saisie ; après que l'ordinateur a été saisi et est entre les mains des autorités ; ou lorsque l'ordinateur n'a pas été saisi et que les autorités n'ont pas l'intention de le saisir (dans ce dernier contexte, voir p. 3, paragraphe 6 de la directive du procureur de l'État, et section 11(c)(2) de la procédure de recherche informatique). La demande peut être formulée en texte libre, mais dans de nombreux cas elle est soumise sous forme de formulaire en ligne. Ce formulaire propose plusieurs options concernant la nécessité d'une perquisition, le demandeur cochant une ou plusieurs options, et inclut également une ouverture pour ajouter du texte libre concernant les détails de l'objet et des circonstances de l'affaire.
- Compte tenu du grand nombre de demandes de mandats de perquisition déposées sur l'ordinateur et du recours judiciaire impliqué pour les examiner dans le délai serré résultant des contraintes de l'enquête (voir Affaire pénale (district de Tel Aviv) 40206/05 État d'Israël c. Philosof, paragraphe 7(a) [publié à Nevo] (5 février 2007) (ci-après : l'affaire Philosof) ; affaire pénale (Shalom Ker) 15812-06-13 État d'Israël c. Sasson, par. 34 [publié à Nevo] (10 février 2014 ; voir aussi paragraphe 48 de l'avis du juge Sohlberg dans l'affaire Urich II) - il faut s'assurer que la demande de perquisition soit aussi détaillée et informative que possible, afin de permettre la meilleure décision judiciaire possible. Cette conclusion est également cohérente avec la manière dont la police elle-même perçoit son devoir dans des contextes similaires : conformément à la procédure de demande de perquisition (qui, comme indiqué, concerne les perquisitions de domiciles et de locaux), la demande doit être « correcte et exacte », spécifier « les preuves ou informations pour lesquelles la perquisition est recherchée » et « s'abstenir de formulation générale ». La procédure souligne également qu'une demande de mandat de perquisition est faite « sous avertissement », similaire à la soumission d'une déclaration sous serment ou d'un témoignage au tribunal (articles 3(a)(3)-(4) de la procédure).
- Un autre point qui découle des dispositions de l'ordonnance et qui est déjà reflété dans les directives et procédures est que la personne requérant l'ordonnance doit délimiter la fouille demandée autant que possible. En d'autres termes, le désir de minimiser la violation de la vie privée doit être pris en compte par les autorités tant dans la décision de déposer une demande de mandat de perquisition que dans la portée de l'intrusion demandée. Ainsi, dans la directive du procureur de l'État, il est précisé que « les autorités d'enquête doivent envisager de demander des ordonnances pour pénétrer des documents informatiques qui seront qualifiés, dans la mesure du possible, en termes de portée des informations autorisées pour examen et production », tant qu'il est possible de le faire « sans préjudice de l'efficacité » de la fouille (article 5 de la directive du procureur de l'État). La nécessité de réduire la fouille demandée peut également être apprise des dispositions qui régissent la possibilité de demander au tribunal une demande de modification des définitions d'un mandat de perquisition, par exemple à la suite de développements dans l'enquête ou en raison de suspicion de commission d'infractions supplémentaires (article 7 de la directive du procureur ; articles 4(a)(11) et 4(a)(13) de la procédure de perquisition informatique). En d'autres termes, la simple possibilité de demander l'extension de la fouille ultérieurement indique la nécessité de réduire la fouille dès le départ. Il s'agit donc d'une sorte de « contrôle préliminaire » et de contrôle interne de la part des autorités d'enquête, même avant que la décision judiciaire sur la demande ne soit prise (voir : Wismonsky, à la p. 319).
- Compte tenu de tout ce qui précède, je suis d'avis que, pour garantir la proportionnalité de la violation du droit à la vie privée, comme l'exige l'article 23A de l'Ordonnance, une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur doit inclure, au minimum, les informations suivantes :
- l'existence de l'un des motifs de la recherche énumérés à l'article 23 de l'Ordonnance (voir aussi : article 4(a)(3) de la procédure de recherche informatique) ;