Sans minimiser la violation de la vie privée liée à la localisation téléphonique, une fouille générale de l'ordinateur ou du téléphone d'une personne entraîne des dizaines de dommages multipliés. En effet, il y a un intérêt public important à l'ordre du jour : l'application de la loi, la prévention des activités criminelles et la sauvegarde de la paix et de la sécurité publiques. Cependant, cet intérêt seul ne peut pas permettre une violation disproportionnée du droit à la vie privée.
- De plus, le résultat de l'absence de droit d'appel est en contradiction avec l'hypothèse qui a sous-tendu l'audience dans l'affaire Urich elle-même – au cours de laquelle un appel a été déposé auprès du tribunal de district, entendu sur son fond, puis une demande d'autorisation d'appel a été examinée par la Cour suprême. Cette conduite procédurale a également été répétée lors du nouveau cycle de litiges, mais cette fois, l'État a également fait appel contre la décision du tribunal de première instance devant le tribunal de district. En fait, jusqu'à présent, l'État, qui est un « acteur récurrent » dans les procédures pénales, a eu l'habitude de s'opposer de temps à autre aux décisions du tribunal de première instance concernant l'émission d'une ordonnance pour pénétrer un ordinateur ou un téléphone mobile, selon son jugement, sans remettre en doute son droit en tant que partie à le faire (voir paragraphes 3 et 24(c) de la réponse de l'État à la requête en vue d'une nouvelle audience). Voir aussi, sans épuisement : Appel de la police israélienne (Tel Aviv) 33814-07-21 État d'Israël c. Tabkin [publié à Nevo] (15 juillet 2021) ; Autre ordonnance (Tel Aviv) 38322-07-20 Affaire civile du district de police d'Israël c. Anonyme [publié à Nevo] (17 juillet 2020) ; Autre ordonnance (Tel Aviv) 38399-07-20 Israel Police c. Malul [publié à Nevo] (19 juillet 2020)). En fait, comme indiqué plus haut, c'est l'État qui a déposé l'un des appels dans l'affaire d'Urich auprès du tribunal de district, lors du second cycle de litige (un autre appel 39166-07-20 Shimon c. Commissariat de Petah Tikva (district de Sharon) [publié à Nevo] (21 juillet 2020)). Il semble également que l'État n'ait pas remis en question le droit des autres parties à faire appel de la décision rendue et, en tout cas, cela n'a pas été plaidé devant nous (voir, par exemple : Beer Sheva (Tel Aviv) 90868/00 Netvision Ltd. c. Forces de défense israéliennes - Police militaire - Enquêtes - L'Unité nationale d'enquêtes spéciales [publié à Nevo] (22 juin 2000) ; Un autre appel (Centre) 11845-08-20 Kopolovich c. État d'Israël [publié à Nevo] (9 mai 2021)). Je n'ai pas perdu de vue la déclaration de l'État à ce stade de l'audience selon laquelle, conformément à sa position concernant l'absence du droit d'appel, aucun autre appel ne sera déposé en son nom à l'avenir. Cependant, dans une certaine mesure, c'est précisément cette déclaration qui souligne le poids significatif de la pratique qui a été acceptée jusqu'à présent. Il est possible que ce soit l'un de ces cas où il y avait place à apprendre de la sagesse de l'action, au sens de « Laissez-les en Israël. S'il n'y a pas de prophètes, ce sont les fils des prophètes... Voyez l'œuvre et souvenez-vous de la halakha » (Bavli Pesachim 66a).
- La vérité peut être dite : compte tenu de l'importance que j'accorde à la possibilité d'un contrôle judiciaire devant une juridiction supérieure en cas de litige grave concernant une ordonnance d'infiltration d'un ordinateur ou d'un téléphone portable, la question m'a suscité un véritable dilemme, dans le sens où je croyais qu'il y avait une place pour trouver une solution jurisprudente permettant une objection à une telle décision et réduisant la violation du droit à la vie privée. Cependant, en fin de compte, j'en suis venu à la conclusion qu'une telle solution ne pouvait pas tenir dans le présent cas – et j'expliquerai pourquoi.
- D'emblée, je précise que je ne peux pas rejoindre la solution proposée dans ce contexte par mon collègue le juge Y. Elron, qui estime que les parties ont le droit d'appeler. À mon avis, une décision concernant une ordonnance d'intrusion informatique ne peut être considérée comme un « jugement » selon les critères utilisés dans cette affaire (voir et comparer : Criminal Appeal 3164/16 Anonymous c. État d'Israël, paragraphes 29-33 [publié dans Nevo] (26 mai 2016)). De plus, même s'il s'agissait d'un jugement, selon l'article 37(2) de la loi judiciaire [version consolidée], 5744-1984, il s'agissait d'un appel sur le droit qui doit être entendu devant un panel de trois juges, et donc la solution proposée par mon collègue, un appel devant un seul juge (conformément à l'article 37(c) de cette loi) ne peut tenir.
- En même temps, j'ai envisagé la possibilité d'utiliser le recours « appelé à la loi » (Lecture dans) afin de confirmer la validité de la législation (voir : Haute Cour de justice 721/94 El Al Israel Airlines Ltd. c. Danilovich, IsrSC 45(5) 749,768-767 (1994) ; Haute Cour de justice 5771/12 Moshe c. Comité pour l'approbation des accords de transport d'embryons en vertu de la loi sur le transport des embryons (approbation de l'accord et du statut du nouveau-né), 5756-1996, paragraphes 36-38 du jugement de la juge (comme elle était alors appelée) Hayut [publié à Nevo] (18 septembre 2014)). En effet, il s'agit d'un outil constitutionnel de nature exceptionnelle, que la cour n'utilise que dans de rares cas, et avec la prudence nécessaire (voir : Haute Cour de justice 3437/11 Dudian c. Knesset d'Israël, IsrSC 66(1) 65,111 (2012) ; Haute Cour de justice 5555/18 Hasson c. Knesset d'Israël, paragraphe 42 du jugement du président Hayut [publié dans Nevo] (8 juillet 2021)). Cependant, on peut soutenir que, dans les circonstances de l'affaire, il est nécessaire de reconnaître l'élévation du statut constitutionnel du droit constitutionnel à la vie privée et de la conclusion que l'octroi d'une ordonnance d'intrusion tout en fermant complètement la voie au contrôle judiciaire par une juridiction supérieure constitue une atteinte disproportionnée à ce droit. Dans ce contexte, il convient de mentionner que l'autorisation de procéder à une perquisition d'un ordinateur également (au-delà de la fouille des locaux) n'a été accordée pour la première fois qu'en 1995, après l'adoption de la Loi fondamentale : Dignité et Liberté Humaines (article 23A, comme il est bien connu, de l'Ordonnance de procédure pénale dans le cadre de l'article 11 de la Loi sur l'informatique, 5755-1995 (ci-après : la Loi sur les ordinateurs)). De plus, comme l'a décrit mon collègue le Président, un autre amendement de 2005 précisait que les termes de l'ordonnance « doivent être déterminés de manière à ne pas porter atteinte à la vie privée d'une personne au-delà de ce qui est requis » (conformément à l'article 23a(b) de l'Ordonnance de procédure pénale, telle qu'actuellement rédigée, à la suite de la Loi modifiant l'Ordonnance de procédure pénale (arrestation et perquisition) (Amendement Non. 12) (Perquisition et saisie d'ordinateurs), 5765-2005). Il ne fait donc aucun doute que l'arrangement applicable à ces ordonnances doit répondre aux normes de la Loi fondamentale.
- Cependant, en fin de compte, j'en suis venu à la conclusion qu'il n'y a aucune raison d'utiliser cet outil dans notre affaire. Au-delà du fait qu'il s'agit d'un outil judiciaire qui n'est pas utilisé de façon routinière, son insuffisance dans cette affaire est essentiellement liée à la grande complexité de la question et au fait que la réponse ne peut pas se trouver dans une simple « lecture » de l'arrangement relatif au droit d'appel dans les lois de détention dans l'arrangement relatif aux ordonnances d'intrusion informatiques. De quoi s'agit-il ? La manière dont la possibilité d'appeler une décision concernant une ordonnance d'intrusion devrait être réglementée soulève à la fois des questions procédurales et substantielles.
- Premièrement, la question se pose de savoir s'il est justifié d'établir dans cette affaire un arrangement entre le droit d'appel devant le tribunal de district et une autorité d'appel devant la Cour suprême, comme le c'est la coutume dans les lois sur la détention, ou suffisant pour ne permettre d'appeler qu'à la première étape. À première vue, on peut considérer que dans ces circonstances il est plus logique d'accorder uniquement l'autorisation d'appel – ainsi, tout comme le juge du tribunal de première instance dispose de la discrétion de tenir une audience en présence des deux parties, le juge du tribunal de district aura également le pouvoir d'examiner s'il s'agit d'un cas exceptionnel justifiant un examen avant une nouvelle instance. Cependant, comme indiqué, cette conclusion diffère de la norme établie par défaut en matière de droit concernant les appels dans les procédures de détention.
- Deuxièmement, il existe une certaine tension entre la pratique selon laquelle une personne dont l'ordinateur ou le téléphone a été ordonné d'infiltration n'a pas le droit acquis d'être partie à l'audience de la requête (car cela dépend de la discrétion du tribunal de première instance qui a examiné la demande) et la reconnaissance du droit d'appel devant une juridiction supérieure (lorsque le processus d'appel est nécessairement bilatéral). Dans ce contexte, la question se pose de savoir si le droit ou le droit d'appel ne sera accordé que dans un cas où le tribunal de première instance a ordonné une audience en présence des deux parties, ou aussi dans une affaire où une audience a eu lieu ex parte. D'une part, prima facie, lorsque l'audience se tient ex parte, il n'y a aucune logique à accorder le droit d'appel, et même d'un point de vue pratique, il est possible que la partie concernée ne soit pas du tout au courant de la décision. D'autre part, accorder le droit ou la permission d'appeler uniquement une décision prise en présence des deux parties peut créer un « effet dissuasif » sur la possibilité d'ordonner une audience en présence des parties.
- Troisièmement, une autre question à prendre en compte dans la conception de l'arrangement pertinent est de savoir s'il existe une possibilité d'accorder le droit ou la permission de faire appel aux deux parties – tant à la personne à l'égard de laquelle l'ordonnance a été rendue (soit à un tiers dont la vie privée viole sa vie privée) et à l'autorité d'enquête. D'une part, si la demande d'ordonnance d'intrusion est rejetée par le tribunal, l'autorité d'enquête peut déposer une nouvelle demande en fonction de l'évolution de l'enquête et de nouvelles informations qui la justifient. D'autre part, en règle générale, il est admis dans notre système juridique que les modalités relatives au dépôt d'un appel sont symétriques, et une fois cette option disponible pour une partie, elle ne doit pas être refusée à la partie adverse.
- Fournir une réponse à ces questions va au-delà du cadre de la simple « lecture de la loi ». Le but du Tzaftan est de clarifier que la question est trop complexe, trop complexe pour une intervention judiciaire, malgré la nécessité réelle de protéger les droits des interrogés. À cet égard, une réglementation législative est nécessaire dans un processus où toutes les considérations susmentionnées et les diverses possibilités seront examinées, examinées par les organes du conseil juridique et discutées en profondeur à la Knesset et dans ses commissions. Par conséquent, je n'ai d'autre choix que de rejoindre l'appel actuel de mon collègue le Président et de mon collègue le juge N. Sohlberg au législateur pour réglementer la question par une législation appropriée, globale et adaptée à l'esprit de l'époque.
- Vers la fin, j'ajouterai que tant que la question ne sera pas régie par la législation, et compte tenu de la complexité présentée, il y a à mon avis une place pour adopter une approche moins stricte concernant les requêtes qui seront soumises à cette Cour siégeant en tant que Haute Cour de justice contre les décisions concernant des ordonnances d'intrusion informatique. Comme il est bien connu, bien que la Haute Cour de justice soit habilitée à accorder une « décharge de justice » (en vertu de l'article 15(c) de la Loi fondamentale : La Justice), l'approche adoptée concernant les requêtes relatives aux procédures provisoires en matière pénale est très restrictive, et en règle générale, cette Cour n'intervient pas dans ce type de décisions, pour des raisons qui ont été clarifiées à de nombreuses reprises (voir, par exemple, parmi de nombreuses : Haute Cour de justice 7768/12 Charney c. Tribunal de district de Tel Aviv-Jaffa, paragraphe 4 [publié dans Nevo] (26 octobre 2012) ; Haute Cour de justice 1478/15 Gavriel c. Le juge Meroz, par. 4 [publié à Nevo] (1er mars 2015) ; Haute Cour de justice 4295/18 Anonymous c. Tribunal pour mineurs de district de Jérusalem, para. 21 [publié à Nevo] (22 juillet 2018)). Cependant, il peut y avoir place à une approche moins stricte concernant les requêtes déposées dans ce contexte particulier d'ordonnances d'intrusion informatique, dans la mesure où l'appel reste bloqué (voir et comparer : Haute Cour de justice 8183/17 Kahane c. État d'Israël [publié à Nevo] (24 octobre 2017). Voir aussi : Haute Cour de justice 841/19 État d'Israël c. Tribunal de district de Tel Aviv, paragraphes 14-15 [publié à Nevo] (8 avril 2019) ; Haute Cour de justice 4922/19 Naveh c. État d'Israël - Bureau du procureur central (pénal), paragraphes 9-10 [publié dans Nevo] (9 décembre 2019). Il convient de souligner : en disant cela, je ne veux pas « franchir » les portes de la Haute Cour de justice pour entendre la requête chaque fois qu'une ordonnance est émise pour pénétrer un ordinateur ou un téléphone portable. Pas du tout. Cela ne s'applique qu'aux cas exceptionnels, dans lesquels la violation de la vie privée est particulièrement grave et où il existe une véritable faille dans la conduite de l'autorité d'enquête. Ce n'est que dans de tels cas que la nécessité de répondre à la violation concrète en temps réel l'emporte sur les intérêts importants qui sous-tendent la règle de non-intervention de la Haute Cour de justice dans les décisions prises dans le cadre de la procédure pénale. C'est une conclusion moindre des deux maux, et seulement tant qu'il n'y aura pas de réponse législative à la difficulté soulevée par le droit coutumier, qui n'est pas adapté à notre époque.
- La loi sur les ordinateurs a été promulguée il y a plus de 25 ans. Des siècles entiers dans le domaine de l'informatique se sont écoulés depuis. Les ordinateurs qui se tenaient sous les yeux de la législature alors et aujourd'hui ne sont pas les mêmes ordinateurs, même s'ils sont décrits par le même mot. Il suffit de mentionner, en résumé, que dans les années écoulées, l'utilisation des ordinateurs est devenue plus diversifiée, que la portée de la mémoire informatique est incommensurablement étendue, et que dans de nombreux cas les ordres d'intrusion dépassent même les limites physiques de l'ordinateur (par exemple, pour les fichiers « cloud »). La grande complexité de la question, qui fait qu'il n'est pas possible dans ce cas d'agir comme un « appel à la loi » en réponse à la non-régulation de la possibilité d'appel, souligne la nécessité de mettre à jour la législation pour les ordinateurs actuels et la réalité de leur utilisation, de préférence une heure plus tôt.
Juge