Juge A. Vogelman :
L'interprétation proposée par mon collègue, le président E. Hayut, est conforme à mon point de vue sur les règles d'interprétation que nous avons acceptées, l'objectif de la législation, et les équilibres nécessaires dans les questions à trancher à l'étape où nous devons décider – l'étape de l'enquête pénale.
Je suis donc d'accord avec l'opinion globale de ma collègue, ses conclusions et le résultat qu'elle propose.
Juge
Justice D. Barak-Erez:
- L'utilisation des moyens de fouiller téléphones portables et ordinateurs à des fins d'enquête criminelle soulève à plusieurs reprises des questions, tant au niveau procédural que substantiel. Dans la présente procédure, nous ne sommes pas tenus de traiter toutes ces questions, mais seulement un chapitre de l'ensemble du processus – en mettant l'accent sur l'implication judiciaire dans l'émission de mandats de perquisition de ce type, qui sont mentionnés dans l'Ordonnance de procédure pénale (arrestation et perquisition) [Nouvelle version], 5729-1969 (ci-après : l'Ordonnance de procédure pénale ou l'Ordonnance) « mandats pour pénétrer dans le matériel informatique » au stade de l'enquête policière.
- Je commencerai par dire qu'en substance, je suis d'accord avec la plupart des principes exposés par ma collègue, la présidente E. Hayut, dans son avis ordonné et complet. Cependant, comme je vais l'expliquer, j'adopte moi-même une approche moins restrictive quant à la portée du pouvoir discrétionnaire de la cour pour émettre une ordonnance d'intrusion contre un ordinateur ou un téléphone mobile sur la base d'une illégalité antérieure. Au-delà de cela, j'ai constaté que la question du manque de droit d'appel d'une décision sur la question des ordonnances d'intrusion soulève une difficulté particulière. Cependant, après avoir examiné la gamme des possibilités, je suis entièrement d'accord avec la conclusion qu'il n'y a pas d'autre choix que de laisser la question à la réglementation législative.
L'audience d'une demande d'ordonnance pour pénétrer un ordinateur ou un téléphone mobile et la portée de l'examen de l'illégalité dans la conduite de l'autorité d'enquête - règles avec exceptions
- Comme mon collègue le Président, je suis aussi d'avis que, dans le cas habituel, le lieu naturel pour clarifier les allégations relatives à l'illégalité d'une fouille se trouve dans la procédure principale. De plus, je suis d'accord avec la conclusion selon laquelle l'audience de la demande d'ordonnance visant à pénétrer un ordinateur ou un téléphone portable doit généralement se tenir ex parte. Ces décisions sont nécessaires par la nature et l'essence de la phase d'enquête. De plus, en tant que collègue le Président, je suis d'avis qu'il est possible de s'écarter des règles susmentionnées dans des cas exceptionnels. Jusqu'à présent, c'est le domaine convenu, et je n'y ajouterai donc pas.
- En même temps, à mon avis, je m'abstiendrais de définir comme « rares » les cas où la considération de l'illégalité dans la conduite de l'autorité d'enquête constituerait une considération exclusive dans le rejet d'une demande de mandat d'intrusion. Cela dépend, à mon avis, de l'intensité de l'illégalité et de l'étendue du défaut survenu dans l'enquête. Quoi qu'il en soit, la question dans quelle mesure ces affaires – dans lesquelles la fouille illégale justifiera à elle seule le rejet de la demande de mandat de perquisition – seront exceptionnelles, devrait être le résultat de la pratique policière elle-même. Il est d'espérer qu'il y aura des exceptions et des raretés. Par conséquent, à mon avis, je laisserais au tribunal qui entend la demande un pouvoir discrétionnaire un peu plus flexible, comparé à celui exposé par ma collègue la Présidente dans son avis, la question de la mesure dans laquelle l'illégalité a un impact, en sa seule position, sur la demande d'ordonnance d'intrusion.
- De mon point de vue, lorsque le tribunal de première instance est prié de rendre une ordonnance pour pénétrer des informations informatiques dans une affaire où des actions d'enquête ont été menées en violation de la loi, la considération de l'illégalité découle de deux principes fondamentaux du droit israélien : la protection des droits constitutionnels fondamentaux et la préservation de l'intégrité du processus judiciaire. Dans les circonstances où il n'est pas contesté que l'autorité d'enquête a mené une action d'enquête en violation de la loi, un blocage complet de la possibilité pour l'interrogé ou un plaideur de présenter des allégations à ce sujet dès le début de la procédure peut revenir à prêter un coup de main à la conduite inappropriée de l'autorité d'enquête. Inutile de dire que suivre cette voie portera un préjudice profond à la fois à l'équité du processus judiciaire et à la confiance du public dans les tribunaux.
- Cela est également important d'un point de vue pratique pour créer des incitations à la bonne conduite des organes d'enquête. Accepter la position selon laquelle il suffit d'examiner l'admissibilité des preuves obtenues dans le cadre de la perquisition illégale dans le cadre de la procédure principale conduit au phénomène de « blanchiment » des preuves si l'enquête est menée illégalement. Cela s'explique par le fait qu'il sera toujours possible de demander rétroactivement au tribunal une ordonnance d'intrusion, et ainsi « légaliser le creep ». Il ne fait aucun doute que la vie privée de l'interrogé a déjà été violée par une fouille illégale de son téléphone portable. C'est précisément pour cette raison que le tribunal doit empêcher toute nouvelle violation de la vie privée de l'interrogé en émettant une ordonnance d'intrusion rétroactive, de manière « automatique », qui ne prend pas en compte l'acte illégal déjà commis. Il convient de noter que la création d'incitations à la conduite juridique des organes d'enquête est également importante dans les cas où une inculpation n'a finalement pas été déposée, et que, de toute façon, la question de l'invalidation des preuves en raison de la manière dont elles ont été obtenues ne sera pas discutée. Elle est également importante même dans les cas où la personne dont la vie privée est violée n'est pas partie à la procédure pénale.
- Même en ce qui concerne la tenue de l'audience en présence des deux parties, je suis d'accord avec mon collègue le Président, à part l'insistance pour que l'affaire soit limitée aux cas « rares ». En effet, l'audience en présence d'une partie est la règle – cela se voit dans la législation, la tradition procédurale et même la logique de l'étape de l'enquête. Cependant, rien n'empêche le tribunal de première instance, dans le cadre de sa discrétion générale en matière de procédure, d'ordonner une audience en présence des deux parties (voir à ce sujet l'article 3 de la loi de procédure pénale [version consolidée], 5742-1982, qui stipule que « dans toute matière de procédure non prévue par la loi, le tribunal agira comme il juge le mieux pour l'administration de la justice »). En cette affaire également, je veillerais à ne pas déterminer que le tribunal entendant la requête doit utiliser ce pouvoir uniquement « dans les cas les plus exceptionnels ». Il me suffit de déterminer qu'il s'agit d'une exception et pas du tout. Le tribunal doit clarifier tout ce qui est nécessaire avant de rendre une ordonnance susceptible de violer la vie privée d'une personne, et lorsqu'il estime qu'il est tenu de le faire en présence des deux parties, il peut l'ordonner. Sans épuiser, on peut ajouter que dans les cas où il apparaît, d'après les documents présentés au tribunal, un défaut dans le processus d'enquête avant le dépôt de la demande (par exemple, par le biais d'une perquisition illégale), cela peut justifier la tenue d'une audience en présence des deux parties.
Un autre contrôle judiciaire ?
- Je l'admets et je n'en aurai pas honte : parmi les questions qui nous ont été soumises lors de l'audience supplémentaire, la question du contrôle judiciaire supplémentaire d'une décision rendue par le tribunal de première instance concernant l'octroi d'une ordonnance d'intrusion dans un ordinateur ou un téléphone mobile a suscité le plus grand dilemme à mes yeux. Ma collègue, la Présidente, a souligné dans son jugement que l'ordonnance de procédure pénale ne réglementait pas la question du dépôt d'un appel contre une décision concernant l'octroi d'une ordonnance d'intrusion. De cette manière, l'ordonnance a suivi la « voie du roi » fondée sur le principe bien connu selon lequel le droit d'appel ou le droit d'appel doit être accordé par la législation.
- C'est en effet le résultat exigé par la loi applicable, mais à mon avis, cela pose une difficulté quant à la protection adéquate du droit constitutionnel à la vie privée. Cela s'explique par le fait que même si une décision est prise impliquant une violation grave de la vie privée du suspect, de l'interrogé ou du propriétaire de l'appareil sur le fond d'une fouille illégale antérieure, il n'y aura toujours aucun moyen de tenter de révoquer le mal du décret. En effet, conformément au plan exposé par la Présidente dans son jugement, la violation de la vie privée est susceptible d'affecter la principale procédure pénale à venir. Cependant, en l'absence de possibilité d'appel en temps réel, il y a une acceptation de la violation même de la vie privée – qui ne peut être empêchée ni réduite. Cela est d'autant plus vrai que nous ne traitons pas d'une personne présumée prévenue – mais plutôt d'une personne suspecte ou interrogée uniquement.
- Il semble qu'il n'y ait pas besoin de développer l'étendue de la violation de la vie privée lorsqu'il s'agit d'intrusion dans un ordinateur ou un téléphone mobile. Comme mes collègues l'ont également souligné, aujourd'hui, un ordinateur ou un téléphone mobile contient une énorme quantité d'informations sur la vie de ses propriétaires – y compris de la correspondance personnelle, des photos et vidéos, des détails de journal intime, et plus encore. L'importance d'exposer ces contenus, qui peuvent être les plus privés, sensibles et intimes, aux yeux des parties étrangères, sans parler des forces de l'ordre, ne peut être sous-estimée. Récemment, cependant, cette Cour a discuté, lors d'un panel élargi, de la question de la localisation des téléphones portables dans le cadre de la lutte contre la pandémie de COVID-19 (HCJ 6732/20 The Association for Civil Rights in Israel c. Knesset [publié dans Nevo] (1er mars 2021)). Tous les juges du panel ont noté la grave violation de la vie privée liée au fonctionnement de cet outil – alors que la signification de « intrusion » était, à première vue, relativement étroite – recevoir des informations concernant la localisation d'une personne. À mon avis, j'ai abordé cette question en déclarant ce qui suit :
« Un avis qu'une personne reçoit concernant sa présence à un certain endroit à un moment donné peut avoir une signification dramatique pour elle. En un sens, c'est l'exact opposé de la conception classique de la vie privée comme « le droit d'être laissé tranquille ». Voir : Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, Le droit à la vie privée, 4 HARV. L.R. 193,195 (1890)). C'est aussi l'opposé de la perception de la vie privée comme contrôle... dans le sens où cela exprime une perte immédiate de son propre contrôle sur des informations relatives à sa propre vie. Les données relatives à la présence d'une personne dans un lieu particulier à un moment donné peuvent être un sujet qu'elle souhaite parrainer – de la part d'un employeur, de la famille ou d'amis, et c'est son droit. Quelles que soient ses raisons. À cet égard, le lieu révèle la vie des personnes concernées (tant du côté du patient confirmé que de ceux qui sont vaccinés). Et tout cela – d'un coup d'épée, plus précisément d'un mouvement de lieu » (ibid., au paragraphe 13 de mon avis).