Lors des délibérations de la Commission de la Constitution, du Droit et de la Justice (ci-après : la Commission constitutionnelle), le président de la commission, le député Michael Eitan, a noté qu'« une personne a le droit d'expliquer au juge pourquoi elle ne souhaite pas avoir accès à son ordinateur » et a suggéré que « cette étape se fasse en présence de deux parties » (Procès-verbal de la session 419 de la Commission constitutionnelle, 14, 11, 16e Knesset (21 février 2005) (ci-après : Procès-verbal de la session n° 419)). Le chef de la division des infractions informatiques de la police israélienne, présent à l'audience, a répondu que « cela nous imposerait trop de charge. Cela signifie qu'au lieu de traiter des enquêtes, nous serons devant les tribunaux » ; Des propos similaires ont été prononcés par MK Reshef Chen, qui estimait que la proposition de MK Eitan « [l]e système est un fardeau qu'il n'y a aucune chance au monde qu'il supporte » (ibid., à pp. 15-16). Finalement, la proposition de MK Eitan n'a pas été acceptée, et l'amendement n° 12 n'incluait aucune disposition relative aux procédures concernant les demandes de recherche de matériel informatique.
Lors de la présentation de l'amendement Non. 12 pour la première lecture au plénum de la Knesset, le député Ilan Shalgi a noté que « la loi dit au juge qu'il devra définir des restrictions dans l'ordonnance en raison de la question de la vie privée. Ensuite, le juge réfléchira à la possibilité de prendre tout le matériel ou seulement des lettres de certaines dates [...] » (Procès-verbal de la session 249 de la 16e Knesset et 53 (24 mai 2005) ; emphases ajoutées). Le député Eitan a également précisé lors du plénum de la Knesset, lors de la discussion des deuxième et troisième lectures concernant la proposition d'amendement, que l'organe principal responsable de déterminer la mise en œuvre de l'article 23A de l'ordonnance est le tribunal : « Il y a une instruction claire au tribunal que dans les mandats de perquisition liés à un ordinateur ou à un matériel informatique, le juge doit examiner la question de manière particulière avant de signer. Il doit accorder une attention particulière à la violation de la vie privée de la personne à qui l'ordinateur a été pris [...] L'ordonnance doit préciser les termes de la perquisition et ses objectifs. La cour doit faire preuve de grande prudence » (procès-verbal de la session 259 des 16e et 51e Knesset (20 juin 2005) ; emphases ajoutées).
- Pour être complet, il convient de noter qu'en 2014, un projet de loi a adopté sa première lecture, incluant, entre autres, une réglementation détaillée sur la manière dont les demandes de mandats de perquisition sur un ordinateur sont examinées (le projet de loi sur la procédure pénale (pouvoirs d'exécution - invention, perquisition et saisie), 5774-2014 ; ci-après : le projet de loi sur les perquisitions et saisies). L'article 99 du projet de loi sur les perquisitions et saisies stipule que l'examen de plusieurs types de demandes, y compris une ordonnance « d'agir avec du matériel informatique », aura lieu ex parte et à huis clos. Les notes explicatives du projet de loi indiquent dans ce contexte que « afin de ne pas entraver la fouille par des actions entreprises par le suspect visant à perturber ou dissimuler les preuves, il est nécessaire à ce stade de préserver la confidentialité de la procédure et de ne pas la divulguer au suspect, de peur que la conduite de l'enquête à ses débuts ne soit compromise » (à p. p. 587). Cependant, le projet de loi sur les perquisitions et saisies n'a pas été accepté et n'a pas été adopté légalement, et ne peut donc pas être attribué à un statut normatif qui influence la décision des questions au cœur des procédures en cours.
- D'après ce qui précède, il semble que le législateur était conscient que l'audience des demandes de mandat de perquisition pour le matériel informatique a lieu, en règle générale, en présence d'une seule partie, et qu'il a choisi de ne pas modifier cette pratique. À mon avis, on peut en conclure que le but subjectif sous-jacent à la disposition de l'article 23A(b) dans sa version actuelle n'est pas de renforcer la protection du droit à la vie privée en accordant au propriétaire ou au titulaire de l'ordinateur le droit de plaider dans le cadre de l'audience de la demande, mais plutôt de structurer la discrétion du tribunal et de clarifier l'importance de considérer et d'examiner en particulier la violation de la vie privée qui sera causée par l'ordonnance judiciaire. Cela soutient la position de l'État selon laquelle le silence de l'ordonnance concernant la manière dont la demande est entendue constitue un arrangement négatif, et reflète le refus conscient du législateur d'ordonner que l'audience se tienne en présence des parties.
- Cependant, comme déjà noté, lorsque l'article 23A de l'ordonnance a été adopté dans sa version originale (1995), et même lorsque l'amendement n° 12 de l'ordonnance a été adopté, les modes d'utilisation de l'ordinateur étaient différents de ceux qui sont courants aujourd'hui. Pour illustrer, les smartphones sont entrés dans nos vies quelques années après l'adoption de l'amendement n° 12 à l'ordonnance (le premier modèle « iPhone » a été lancé en 2007, environ deux ans après l'adoption de l'amendement n° 12 (Martin Campbell-Kelly & Daniel D. Garcia-Swartz, DES MAINFRAMES AUX SMARTPHONES : UNE HISTOIRE DE L'INDUSTRIE INFORMATIQUE INTERNATIONALE 175 (2015)). La défense note à juste titre que ce développement technologique devrait avoir un impact significatif sur l'équilibre des différentes considérations pertinentes à notre affaire (paragraphe 28 de sa position lors de l'audience supplémentaire, Shimon). Il est donc clair qu'il ne suffit pas d'examiner le but subjectif sous-jacent à la mise en œuvre de l'arrangement de recherche de matériel informatique, tel qu'il était compris par les membres de la Knesset au moment de la promulgation de l'article ou de l'amendement n° 12. Il a déjà été jugé que l'interprétation d'une loi est toujours dynamique, et qu'elle doit être adaptée aux conditions changeantes de la vie (Aharon Barak, Interprétation en droit - Interprétation de la législation 265-264,267 (5753)). Par conséquent, nous devons approfondir et examiner l'objectif objectif de cet arrangement à la lumière de la réalité technologique actuelle (ibid., à p. 273).
A.2 L'objectif objectif
- L'objectif de la législation découle des objectifs, valeurs, politiques et intérêts sociaux que le texte juridique vise à réaliser dans une société démocratique moderne (Haute Cour de justice 693/91 Efrat c. Commissaire du registre de la population au ministère de l'Intérieur, IsrSC 47(1) 749,763 (1993)). En ce qui concerne l'objectif objectif de la disposition de l'article 23A de l'Ordonnance, il s'apprend à la fois du cercle restreint – qui se concentre sur l'ordonnance elle-même et les arrangements qui en découlent – et du cercle plus large, qui exprime les valeurs fondamentales de notre système juridique (Audience pénale supplémentaire 7048/97 Anonymous c. Ministre de la Défense, IsrSC 55(1) 721,739 (2000)).
- La nécessité de fournir aux autorités d'enquête des outils qui les aideront à parvenir à la vérité et à mener rapidement l'étape de l'enquête à une conclusion rapide découle, comme mentionné, du désir de réaliser l'intérêt public pour la prévention de la délinquance et l'application de la loi, du droit des victimes d'infractions à traduire en justice ceux qui leur ont fait du mal, et du droit des suspects et des interrogés à voir l'enquête se conclure le plus rapidement possible. En effet, une fouille sur un ordinateur ou un smartphone peut faire avancer considérablement l'enquête et aider à traduire les criminels en justice. Cela s'explique par l'énorme quantité d'informations actuellement stockée sur les ordinateurs ; car il est possible de mener une recherche efficace et ciblée d'une grande quantité d'informations sur un ordinateur, de manière à permettre à l'enquête de progresser rapidement ; et parce que les produits de la recherche (correspondance, photographies, enregistrements, etc.) peuvent constituer des preuves fiables ayant une valeur probante considérable (Amit, à p. 308). La possibilité de procéder à une fouille d'un ordinateur en vertu de l'article 23A de l'ordonnance accorde donc l'accès à « un trésor de preuves compromettantes et d'informations pertinentes qui peuvent et doivent être utilisées par les autorités d'enquête dans leur lutte contre les contrevenants et les contrevenants » (affaire Heinz, paragraphe 17). Restreindre l'accès des autorités d'enquête à ces preuves risque de les désavantager réellement vis-à-vis des contrevenants à la loi, y compris ceux qui utilisent l'environnement technologique moderne pour commettre des infractions, laissant derrière eux une traînée de victimes mais aussi une piste d'informations pouvant aider à l'enquête sur la vérité et à l'application de la loi contre ceux qui ont commis une infraction (Media Data, à la page 714-715; Michael Birnhack, Private Space : Le droit à la vie privée entre le droit et la technologie 88,57-87,175-176 (2011) ; Shapira, Bressler-Gonen et Hillel, à p. 49).
- Cependant, comme je l'ai déjà souligné, la mise à disposition de ces outils aux autorités d'enquête suscite une inquiétude croissante quant à une atteinte disproportionnée des droits des propriétaires d'ordinateurs et de smartphones, ainsi que des droits des tiers – et en particulier du droit à la vie privée. Ce droit a été consacré dans la Loi sur la protection de la vie privée, 5741-1981, et a ensuite acquis un statut constitutionnel, comme l'ancre l'article 7 de la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines, qui stipule :
Vie privée et confidentialité