Le mécanisme d'appel d'une décision concernant la remise des objets saisis a été établi dans le cadre de l'amendement de l'ordonnance de procédure pénale (arrestation et perquisition) (amendement n° 10), 5757-1997. Cela fait suite au jugement de cette Cour dans l'affaire Scotch Whiskey Association, qui a déterminé, comme indiqué pour la première fois, qu'une décision sur une demande de remise d'un bien saisi pouvait être contestée en vertu des dispositions générales de la loi judiciaire. L'article 38A de l'ordonnance sur la perquisition, adopté quelques années plus tard, a adopté cette décision et l'a ancrée dans le mécanisme d'appel prévu dans l'article.
Il est très difficile de conclure, du fait même que la décision de cette Cour repose sur l'existence d'un droit d'appel d'une décision dans une demande de saisie, qu'il existe un accord négatif quant à la possibilité de faire appel des décisions relatives aux autres questions régies par l'Ordonnance sur la perquisition.
En réalité, il semble que l'inverse soit vrai : le législateur a adopté la logique principale établie par cette cour, selon laquelle les décisions accompagnant les procédures ayant lieu dans le cadre de l'enquête pénale, qui concluent le litige entre les parties, peuvent être contestées. Par conséquent, cette logique devrait également nous conduire à d'autres questions régies par l'Ordonnance.
L'application de ce qui a été déterminé dans cette jurisprudence à notre affaire montre qu'un interrogé qui a été blessé à la suite d'un mandat de perquisition sur son ordinateur – et sur son smartphone en particulier – devrait être autorisé à faire appel de la décision d'accorder l'ordonnance. Si le législateur avait souhaité limiter ce droit d'appel, je suis d'avis qu'il aurait au moins dû l'établir explicitement dans la loi. Et comme mentionné plus haut, au minimum, une interprétation qui accorde le droit d'appel devrait être préférée à une interprétation qui le refuse.
- Mes collègues dans l'opinion majoritaire lors de diverses requêtes, Criminal Shimon a cherché à souligner une difficulté pratique à déterminer le droit d'appeler une décision concernant une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur, et dans le cas d'un téléphone intelligent en particulier, ce qui découle du fait que, à première vue, cela signifie que l'appel sera entendu devant trois juges – et non devant un seul, comme dans un appel. Cependant, je ne crois pas qu'il y ait une réelle difficulté dans cette difficulté.
Comme cela a été clarifié à plusieurs reprises dans les décisions de cette Cour, la simple classification d'une décision dans un « jugement » concernant l'existence d'un droit d'appel n'indique pas qu'elle doive être classée comme un « jugement », même pour déterminer le panel qui l'entendra. Ainsi, il a été jugé, par exemple dans l'affaire Zeinlov, qu'une décision sur une demande de prolongation du délai pour déposer un appel sera considérée comme un « jugement » au sens où il existe un droit d'appel ; cependant, elle ne doit pas être considérée comme un « jugement » en ce qui concerne la décision du panel d'entendre l'appel :