(Voir aussi : Loi sur les droits des victimes de crimes, 5761-2001, dont certaines dispositions s'appliquent également à l'étape de l'enquête pénale ; ainsi que les notes explicatives de cette loi, dans lesquelles il était noté que les dispositions de la loi expriment, entre autres, « un équilibre entre les droits des victimes et les droits des suspects et prévenus » (le projet de loi sur les droits des victimes de crimes, 5761-2001, S.S.A. 506)).
- Les procédures qui sont devant nous traitent d'un domaine spécifique de l'activité de l'autorité d'enquête : la fouille des ordinateurs et des smartphones – et il semble qu'il n'est pas nécessaire d'élaborer sur la violation significative de la vie privée des propriétaires d'ordinateurs (telle que définie de manière approfondie ci-dessus) et des tiers, qui peut résulter d'une fouille de ces appareils. L'ordinateur, et en particulier le smartphone, constitue en fait une sorte de « dépôt » concentré d'informations sous forme de textes, photos, enregistrements et vidéos, à partir duquel il est possible d'apprendre les pensées, sentiments et expériences d'une personne, ainsi que ses interactions – parfois les plus intimes – avec d'autres (Appel pénal 8627/14 Dvir c. État d'Israël, para. 7 [publié dans Nevo] (14 juillet 2015)).
Les caractéristiques uniques de ces dispositifs peuvent influencer la bonne interprétation de l'article 23A de l'Ordonnance. L'infiltration d'un ordinateur ou d'un smartphone peut révéler un volume considérable de détails issus de l'histoire de vie d'une personne ; Ce fait, associé aux capacités technologiques permettant de constituer un profil complet d'une personne en utilisant les informations contenues dans ces appareils, conduit à la conclusion que le potentiel de violation de la vie privée due à une fouille informatique est, dans de nombreux cas, inestimablement supérieur à la fouille « traditionnelle » du jardin ou des outils d'une personne, et cela concerne également de nombreux tiers dont la vie a été liée d'une manière ou d'une autre – même pour un instant – au détenteur de l'ordinateur ou du smartphone (Fischer, au par. 10; Autorité d'appel pénale 8873/07 Heinz Israel Ltd. c. État d'Israël, par. 17 [publié dans Nevo] (2 janvier 2011) (ci-après : l'affaire Heinz) ; Haim Wismonsky Enquête criminelle dans le cyberespace 257 (2015) (ci-après : Wismonsky)).
- En raison de ces caractéristiques uniques, le législateur a choisi de spécifier à l'article 23A de l'ordonnance une disposition spécifique concernant la recherche de matériel informatique. Malheureusement, la législation actuelle concernant la recherche d'ordinateurs suit la réalité technologique, qui se développe à un rythme très rapide. En fait, la nécessité d'adapter la législation et la jurisprudence aux évolutions technologiques est constante et continue (voir, dans des contextes similaires : Wismonsky, pp. 175-180). C'était le cas lorsque l'utilisation massive d'Internet a commencé, peu après l'adoption de la loi sur les ordinateurs en 1995, et c'est la situation actuelle, compte tenu de l'existence de technologies qui sont entrées dans nos vies ces dernières années et qui ont modifié de manière méconnaissable notre accès à l'information en ligne. Si auparavant les informations en ligne étaient stockées sur des disques physiques accessibles au propriétaire de l'information, aujourd'hui la technologie « cloud » permet de stocker des informations sur des serveurs distants (y compris ceux situés hors des frontières israéliennes), et l'accès à ces informations est possible depuis diverses sources, voire plusieurs ordinateurs simultanément. Compte tenu du rythme exponentiel du développement de la technologie, il est clair que la réalité technologique existante au moment de la rédaction de ce texte n'est pas non plus la fin de l'histoire, et il est raisonnable de supposer que dans un avenir prévisible il y aura d'autres changements significatifs concernant le stockage des informations en ligne et les moyens d'y accéder (pour une discussion sur le sujet, voir, par exemple, l'affaire Fisher, au paragraphe 10). Par conséquent, que nous considérions l'article 23A de l'ordonnance sur la recherche (et la loi sur les ordinateurs, dans laquelle l'article 23A de l'ordonnance est inclus comme un amendement indirect) comme le produit d'une législation suivant une réalité technologique en rapide évolution, ou si nous y voyons une disposition « cadre » dont la généralité vise dès le départ à permettre l'adaptation aux évolutions technologiques (pour cet argument, voir : Miguel Deutsch, « The Computers Law in the Test of Time - The Perspective of the Lawmaker », Sha'arei Mishpat 4,257,281 (2006) ; Miguel Deutsch, « Computer Legislation in Israel », Iyunei Mishpat 22,432-427,433-433 (5759)), l'examen interprétatif de l'article nous oblige à accorder un poids au développement technologique survenu depuis son adoption (et au moins depuis le dernier amendement en 2005).
- À mon avis, le point de départ de toute l'audience, et la première question sur laquelle nous devons trancher dans le cadre de la procédure en cours, est le format de l'audience de la demande de mandat de perquisition sur ordinateur. Comme cela sera expliqué ci-dessous, la décision sur cette question de procédure implique des décisions supplémentaires quant à la nature du mandat de perquisition pour le matériel informatique et sur le bon équilibre entre les droits et intérêts pertinents à la décision sur ces questions. Par conséquent, la réponse à cette question a nécessairement des implications pour les deux questions supplémentaires qui sont au cœur de la procédure en cours. En effet, comme mon collègue le juge Baron l'a justement noté dans l'affaire Shimon, la discussion sur la question du droit d'objection est étroitement liée à la manière dont l'audience se déroule dans la décision demandée ; et une situation où la demande de mandat de perquisition a été précédée d'une fouille illégale du même appareil n'est rien d'autre qu'un scénario spécifique qui doit être examiné à la lumière des considérations exposées.
- Par conséquent, je vais d'abord aborder la question du format de l'audience de la demande de mandat de perquisition, et je dirai immédiatement que, d'après une analyse des objectifs sous-jacents à la disposition de l'article 23A de l'ordonnance, j'en suis venu à la conclusion que, sauf dans les cas les plus exceptionnels, l'audience de la demande de perquisition de matériel informatique doit être tenue ex parte. Cependant, compte tenu des caractéristiques uniques du matériel informatique et de la préoccupation d'une violation excessive des droits, cette conclusion nécessite un aperçu des critères – qui seront détaillés ci-dessous – pour les autorités d'enquête dans le dépôt des demandes et pour les tribunaux afin de les entendre. La question suivante concerne l'existence d'un droit d'objection à une décision dans une demande de mandat de perquisition sur ordinateur, et même à cet égard, je préciserai que les justifications de la tenue de l'audience de la demande de perquisition ex parte conduisent également à conclure qu'il n'y a aucune raison d'accorder un droit d'objection lors de l'enquête d'un mandat de perquisition sur un ordinateur qui n'a pas encore été exécuté. Enfin, je vais aborder la question de l'émission d'une perquisition illégale antérieure qui a été effectuée sur le même appareil pour lequel le mandat de perquisition est désormais demandé. En résumé, je dirai qu'à mon avis, une fouille illégale antérieure d'un ordinateur constitue une considération à prendre en compte dans le cadre de la demande de mandat de perquisition sur cet ordinateur, mais ce n'est que dans des cas exceptionnels et rares que cette considération constitue une considération exclusive pour le rejet de la demande. Cela s'ajoute au précédent profondément ancré selon lequel un tel défaut dans la conduite des autorités d'enquête peut avoir des conséquences significatives dans le cadre de l'audience de la procédure principale (voir la décision Issacharov).
L'audience d'une demande de perquisition dans des documents informatiques - ex parte ou en présence des parties ?
- L'ordonnance ne prescrit pas, comme énoncé, de procédures concernant l'écoute d'une demande de mandat de perquisition, y compris la fouille de matériel informatique. Cela contraste avec d'autres arrangements, tels qu'une demande d'ordonnance d'écoute téléphonique en vertu de l'article 6(b) de la loi sur l'écoute téléphonique, 5739-1979 (ci-après : la loi sur l'écoute téléphonique), à l'égard de laquelle il est expressément déterminé qu'elle sera entendue « en présence d'une seule partie ». Le silence de l'ordonnance sur cette question a servi de terrain fertile aux diverses positions interprétatives présentées par les parties dans la procédure qui nous est soumise.
- La pratique actuelle est que l'audience des demandes de mandat de perquisition sur un ordinateur se déroule généralement ex parte, c'est-à-dire sans que le propriétaire ou le titulaire de l'ordinateur ait le droit de plaider (l'affaire Urich II, au paragraphe 4 de l'avis du juge Kara). Cependant, ce n'est pas une règle absolue, et dans des cas exceptionnels – comme les requêtes de perquisition discutées dans l'affaire Urich II – le tribunal tient une audience en présence des deux parties (voir aussi les décisions jointes en annexe 15 à la réponse de Shimon du 25 juillet 2021 pour compléter les arguments au nom de l'État, y compris une autre ordonnance (Shalom Be'er Sheva) 68831-12-20 [publiée à Nevo] (31 décembre 2020) (les noms des parties sont confidentiels) ; mandat de perquisition / ordonnance d'entrée (Shalom Be'er Sheva) 8163-01-21 [publié à Nevo] (6 janvier 2021) (les noms des parties sont confidentiels) ; et mandat de perquisition / ordonnance d'entrée (Shalom Be'er Sheva) 11559-01-21 [publié à Nevo] (10 janvier 2021) (les noms des parties sont confidentiels).
- L'État – qui s'appuie sur l'opinion majoritaire dans l'affaire Shimon – estime qu'il faut déterminer que l'audience des demandes de perquisition de matériel informatique doit se tenir ex parte, conformément à la pratique habituelle, et que le silence de l'ordonnance constitue un arrangement négatif – c'est-à-dire que le législateur a consciemment choisi de ne pas établir en droit la possibilité d'entendre une demande de fouille d'un ordinateur en présence des parties. L'avocat de la défense, quant à lui, estime qu'il existe une lacune législative dans cette affaire (lacune) et s'appuie sur l'opinion minoritaire de mon collègue, le juge Elron dans l'affaire Shimon, selon laquelle l'audience devrait se tenir en présence des deux parties sauf s'il existe « une raison raisonnable de craindre que la fouille soit contrecarrée ou que la procédure d'enquête soit perturbée » (paragraphe 64 de la position de la défense, lors d'une autre audience Shimon). Shimon estime également que parfois il y aura une justification de tenir l'audience en présence des deux parties, par exemple si la demande a été déposée après la saisie de l'ordinateur (paragraphe 21 pour compléter l'argumentation en sa faveur).
- Conformément aux règles d'interprétation qui nous sont applicables, lorsque le langage de la loi permet différentes interprétations, nous devons préférer l'interprétation capable de réaliser de manière optimale les objectifs de l'arrangement en question (Criminal Appeal 8360/19 Zissman c. État d'Israël, par. 14 [publié à Nevo] (18 mars 2020)). Dans notre cas, l'Ordonnance, selon son langage, ne fournit pas de réponse claire aux questions en question, et par conséquent, les objectifs de l'article 23A de l'Ordonnance doivent être examinés.
- Les objectifs de l'arrangement
A.1. Le but subjectif
- Pour mieux comprendre les objectifs de l'arrangement qui permet une fouille de matériel informatique, nous allons d'abord examiner l'historique législatif de cet arrangement. Naturellement, au moment de l'adoption de l'ordonnance en 1969, le troisième chapitre de l'ordonnance – intitulé « Fouille » – ne concernait pas une fouille de matériel informatique, mais se concentrait plutôt sur une fouille de locaux (une fouille « dans n'importe quelle maison ou lieu », selon l'article 23 de l'ordonnance), et la pratique qui s'est enracinée dans ce contexte est que les mandats de perquisition dans les locaux sont accordés, en règle générale, ex parte (Harpaz et Golan, à la p. 174).
- En 1995, comme indiqué, la Loi sur les ordinateurs a été promulguée, et elle a été définie dans ses notes explicatives comme « une loi qui intégrera tous les aspects relatifs aux ordinateurs » (Loi sur les ordinateurs, 5754-1994, Projet de loi gouvernemental 478). Il a également été noté, entre autres, que « compte tenu de la nature particulière de l'ordinateur, ainsi que du matériel et des logiciels qui lui sont associés, des amendements sont également demandés dans les lois sur les fouilles et saisies pour convenir à ce caractère particulier, et permettre aux organes d'enquête d'exercer correctement leurs fonctions. » Par conséquent, le projet de loi sur les ordinateurs a également inclus un amendement indirect à l'Ordonnance sur la fouille (Amendement Non. 6), dans laquelle il était proposé d'ajouter l'article 23A, qui stipulait que la pénétration dans le matériel informatique et la production de résultats lors de la pénétration comme précédemment seraient considérés comme une fouille et seraient effectués par un responsable compétent pour effectuer de telles actions. L'article 23a(b) stipule que, contrairement à une perquisition de locaux – qui dans certaines circonstances peut être effectuée même sans ordonnance du juge – une fouille de matériel informatique ne sera effectuée que selon l'ordre du juge, après que le tribunal sera convaincu qu'un ou plusieurs des motifs de recherche énumérés à l'article 23 de l'Ordonnance existent. L'ordonnance stipule également que « l'autorisation de pénétrer du matériel informatique ou de produire des résultats, selon le cas, et les termes et objectifs de la fouille doivent être explicitement précisés".
- Dans le cadre de la présentation du projet de loi au plénum de la Knesset, l'ancien ministre de la Justice David Libai a expliqué la logique sous-jacente à l'amendement à l'Ordonnance sur la fouille :
"[...] Nous proposons d'exprimer les limites des méthodes de fouille et de saisie, en tenant compte de la nature particulière de ce dans quoi l'on cherche à fouiller. Les limites concernent à la fois la méthode de fouille et l'expertise du policier qui effectuera la perquisition, et les méthodes de saisie et la période de saisie d'un ordinateur et du matériel informatique, qui tiennent compte des conséquences graves pouvant résulter de l'arrêt de l'usage habituel de l'ordinateur. Un ordinateur n'est pas simplement un autre outil ou un autre objet, et il est déjà temps pour nous d'intégrer cela dans le livre de la loi » (Procès-verbal de la session 247 de la Knesset 13 255-256 (26 juillet 1994)).