Discussion et décision
- Les questions qui doivent être tranchées lors des audiences supplémentaires qui nous sont présentées sont, comme énoncé, des questions interprétatives relatives à la disposition de l'article 23A de l'Ordonnance. Cet article stipule qu'une fouille d'un ordinateur ne sera effectuée qu'en vertu d'une ordonnance judiciaire – contrairement à d'autres perquisitions, qui peuvent être effectuées dans certaines circonstances sans mandat (voir l'article 25 de l'Ordonnance). Il convient de noter entre parenthèses que les avis divergent quant à la possibilité de suffire avec le « consentement éclairé » de l'interrogé au but de procéder à une fouille de son ordinateur sans mandat (voir : L'affaire First Urich, paragraphe 17), mais cette question dépasse le champ de la discussion dans notre affaire, car il n'y a aucun doute que dans les deux cas, l'objet de l'audience n'a pas reçu un « consentement éclairé » comme mentionné précédemment.
- Les procédures devant nous concernent les mandats de perquisition demandés lors de l'enquête, c'est-à-dire avant la décision de déposer une mise en accusation dans l'affaire faisant l'objet du mandat. La distinction entre l'étape d'enquête et la procédure pénale qui suit le dépôt de l'acte d'accusation est une distinction profondément enracinée dans notre approche, et comme cela sera détaillé ci-dessous, elle revêt une grande importance en ce qui concerne l'équilibre approprié entre les différents droits et intérêts en jeu, y compris en ce qui concerne l'interprétation de l'article 23A de l'Ordonnance. Par le passé, il était jugé que « le point de départ de la phase d'enquête est la nécessité de combler les lacunes [...] Cette situation a des implications pour la relative liberté de la police d'enquêter, d'examiner les éléments et parfois de clarifier de nulle part quelle est la base factuelle et pénale inhérente » (Miscellaneous Criminal Applications 5796/14 État d'Israël c. Mamet, para. 11 [publié dans Nevo] (6 novembre 2014) (ci-après : l'affaire Mamet)). La relative liberté d'action accordée à la police en tant qu'organe d'enquête vise à réaliser l'intérêt public de prévenir le crime, d'enquêter sur la vérité et de traduire les criminels en justice (voir, entre autres : Appel pénal 6613/99 Smirak c. État d'Israël, IsrSC 56(3) 529,555 (2002) ; Amikam Harpaz et Miriam Golan, Law and Policing : Droits de l'homme et pouvoirs de police 219 (2018) (ci-après : Harpaz et Golan)). En résumé, il convient de dire que la phase d'enquête vise à rassembler des preuves ; elle requiert du secret, de l'agilité et de l'efficacité ; Elle se déroule dans l'ombre de la crainte croissante de perturbation de l'enquête, jusqu'à ce qu'il est impossible de savoir avec certitude ce qui sera révélé dans son cadre (sur l'unicité de l'étape d'enquête dans la procédure pénale, voir, entre autres : Audience pénale supplémentaire 5852/10 État d'Israël c. Shemesh, IsrSC 65(2) 377,386 (2012) (ci-après : l'affaire Shemesh) ; Yaakov Kedmi sur la procédure pénale : Partie Un - Procédures préliminaires Vol. 2 679,683 (2008); David Libai, « Interrogatoire d'un suspect et privilège contre l'auto-incrimination », Hapraklit 29 92,93 (1974) ; Assaf Harduf « Légitimation de la violation : demande d'ordre d'infiltration de matériel informatique après pénétration illégale - Ordre de nettoyage ou ordre de blanchiment ? » Mishpat sur le site 15 60,65 (2020) (ci-après : Harduf) ; Confidentialité journalistique Yisgav Nakdimon 274,281-280 (2013) (ci-après : Nakdimon) ; Procédures d'arrestation de Ron Shapira, Itay Bressler-Gonen et Ilanit Hillel : Guide des perplexes 33,55-43 (2021) (ci-après : Shapira, Bressler-Gonen et Hillel)).
Ainsi, au stade de l'enquête, il existe une tension intrinsèque entre l'intérêt à garantir une enquête rapide et efficace afin de lutter contre la criminalité et de protéger la sécurité publique, et la nécessité de garantir les droits des interrogés, des suspects et des tiers. Cette étape, par nature, implique une certaine violation des droits des interrogés et des autres parties liées à l'interrogatoire, notamment le droit à la vie privée, le droit à la liberté et le droit à la propriété (Appel pénal 4855/02 État d'Israël c. Borowitz, IsrSC 59(6) 776,833 (2005) (ci-après : l'affaire Borowitz) ; Haute Cour de Justice 3809/08 L'Association pour les droits civils en Israël c. Police d'Israël, IsrSC 65(2) 694,717 (2012) (ci-après : la question des données médiatiques) ; Amit, aux pages suivantes 309-310), mais cela ne signifie pas que l'objectif qualifie tous les moyens. Le champ d'action des autorités d'enquête est toujours soumis à des limitations et restrictions visant à garantir un procès équitable et la proportionnalité des violations des droits des interrogés (y compris les suspects et témoins) ainsi que des tiers (voir dans ce contexte aussi : article 7(c) de la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines ; Autorité d'appel pénale 10141/09 Ben Haim c. État d'Israël, IsrSC 65(3) 305,334 (2012)).
- Dans ce contexte, il est important de noter que l'équation des droits à l'étape de l'enquête n'est pas monolithique, et en fait, les droits de l'homme se situent des deux côtés de l'échelle. Cela s'explique par le fait que l'intérêt pour une enquête précise, efficace et équitable incarne à la fois le droit des interrogés et des suspects à voir l'enquête de leur affaire se conclure aussi rapidement que possible, avec un minimum de violation de leurs droits, et le droit des victimes de l'infraction à une protection adéquate contre leur bien-être, leur dignité et leur propriété (voir et comparer : Criminal Appeal 4988/08 Farhi c. État d'Israël, IsrSC 65(1) 626,683-684 (ci-après : l'affaire Farhi) ; Haute Cour de Justice 6972/96 Le Mouvement pour un gouvernement de qualité c. Le Procureur général, IsrSC 51(2) 757,771-772 (1997) ; Audience pénale supplémentaire 3750/94 Anonyme c. État d'Israël, IsrSC 48(4) 621,630 (1994) ; Audience pénale supplémentaire 4390/91 État d'Israël c. Yihya, IsrSC 47(3) 661,679 (1993) ; Appel pénal 5877/99 Janus c. État d'Israël, IsrSC 59(2) 97,117-118 (2004) ; Judith Karp, « Droit pénal - Le Janus des droits de l'homme : constitutionnalisation à la lumière de la Loi fondamentale : dignité humaine et liberté », Hapraklit 42,64,120-116 (1995) (ci-après : Karp)). En tant que président (retraité) M. Shamgar a déclaré lors d'une audience pénale supplémentaire 2316/95 Gneimat c. État d'Israël, IsrSC 49(4) 589,621 (1995) :
« Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines porte avec elle un message constitutionnel qui est promulgué pour chaque individu de la société, mais ce message s'adresse à toute la société et non seulement à ses criminels. La victime de l'infraction en pratique et par la force et tout citoyen innocent a droit à la protection de sa dignité et de sa liberté contre la peur, la terreur et le mal, tout autant que l'accusé. Le droit d'une femme de ne plus être la cible de coups et d'humiliations n'est pas moins que le droit de son mari qui le bat jusqu'à sa liberté. Le droit d'une jeune femme qui conduit innocemment de manière à ne pas être victime d'un autre viol n'est rien de moins que le droit de l'accusé de ne pas être arrêté. Ce qui précède ici ne diminue en rien l'obligation de garantir que les droits du prévenu au stade préjudiciable soient protégés et garantis, mais cette simple rigueur n'épuise pas les obligations qui découlent de la Loi fondamentale. »