Reporter la date de l'audience sur la légalité de la première perquisition et son lien avec la seconde revient à accepter la possibilité que le tribunal se prête à l'activité illégale des autorités d'enquête. Cela conduira également, en pratique, à un mépris qui n'a pas sa place dans la disposition de l'article 23A de l'Ordonnance sur la perquisition, selon laquelle un mandat de perquisition ne peut pas être délivré sur un ordinateur qui viole la vie privée d'une personne au-delà de ce qui est requis ; ainsi que le principe général selon lequel le droit fondamental d'une personne ne doit pas être violé au-delà de ce qui est requis, que j'ai évoqué plus haut – tout en établissant l'action illégale et en accordant une autorisation temporaire. La fin de cette approche est qu'elle peut, Dieu nous en préserve, encourager une activité illégale de la part des autorités d'enquête.
- Il convient également de noter que cette conclusion ne se limite pas aux cas où un mandat de perquisition est spécifiquement demandé sur un ordinateur. Cela s'explique par le fait que le principe de proportionnalité, selon lequel une violation des droits fondamentaux d'une personne doit être évitée d'une manière qui dépasse ce qui est requis, n'est pas propre à ces perquisitions. De même, le principe selon lequel le tribunal ne doit pas prêter la main à une action illégale menée par les autorités peut également s'appliquer dans d'autres contextes.
Ainsi, à mon avis, dans tout cas où les autorités d'enquête cherchent à mener une action violant le droit d'une personne, et qui est fondée sur une action illégale qu'elles ont commise, l'illégalité de leurs actes antérieurs peut conduire au rejet de la demande de mener une autre action d'enquête (voir et comparer pour plus de discussion Criminal Shemesh, p. 389).
- Quoi qu'il en soit, les dispositions uniques de la loi énoncées à l'article 23A de l'Ordonnance sur la perquisition, que j'ai évoquée ci-dessus, accordent un poids particulier aux considérations de confidentialité concernant les mandats de perquisition sur ordinateur, et elles sont capables d'établir et de souligner l'importance du droit à la vie privée, ainsi que la nécessité de limiter sa violation dans le cadre de ces perquisitions. Cela est prévu qu'il existe un lien entre les actions illégales des autorités enquêteuses et le mandat de perquisition demandé ; et qu'il n'existe aucune justification particulière pour accorder la demande de mandat de perquisition, malgré la grave violation de la vie privée de l'interrogé, et malgré la crainte que les conclusions du mandat de perquisition ne constituent pas des preuves recevables dans la procédure principale, d'une manière qui en réduirait la nécessité dès le départ.
Je vais développer ces considérations ainsi que les circonstances qui pourraient justifier le rejet de la demande en raison d'une action d'enquête illégale qui l'a précédée.
- Implications des actions d'enquête illégales sur une décision concernant une demande de fouille d'un ordinateur
- Dans ma décision dans la première affaire Urich, j'ai déterminé que dans les cas où une demande de mandat de perquisition a été précédée d'une fouille illégale sur un ordinateur, les implications de cette fouille illégale sur la possibilité d'accorder la demande de mandat doivent être examinées par un test en deux étapes : à la première étape, il est nécessaire d'examiner s'il existe un lien entre les informations trouvées lors de la perquisition préliminaire et illégale et la base factuelle sur laquelle l'ordonnance est demandée ; et lorsque ce lien existe, il est nécessaire d'examiner s'il existe des considérations particulières justifiant l'octroi du mandat – dans l'esprit de la règle Issacharov.
D'un autre côté, dans l'affaire Urich II, mon collègue, le juge N. Sohlberg, était en faveur d'un test en trois étapes, également similaire aux tests énoncés dans la règle Issacharov – dans lequel l'illégalité de l'activité des autorités d'enquête doit être déterminée dès la première étape, et ce n'est qu'alors que les deux étapes décrites ci-dessus doivent être appliquées. Quant à moi, je ne vois pas d'écart particulièrement significatif entre le test en deux étapes que j'ai proposé dans l'affaire Urich I et le test en trois étapes que le juge Sohlberg a évoqué dans l'affaire Urich II. Cela s'explique par le fait que, selon ma décision, le test en deux étapes ne s'appliquera que les autorités d'enquête ont mené une action d'enquête illégale. Ma collègue, la présidente A. Hayut, estimait que les tests énoncés dans la règle Issacharov étaient sans importance dans ce contexte, et au lieu de déterminer un plan détaillé pour équilibrer ces affaires, elle a insisté sur un certain nombre de principes qui devraient être exigés.