Audience pénale supplémentaire 1062/21 Jonathan Urich c. État d’Israël - part 2

(c) La réception d'informations provenant de communications entre ordinateurs dans le cadre d'une recherche en vertu de cette section ne sera pas considérée comme une écoute téléphonique en vertu de la loi sur l'écoute téléphonique, 5739-1979.

Le terme « ordinateur » dans l'article 23A de l'ordonnance inclut également les smartphones, à la lumière de l'article 1 de l'ordonnance, qui fait référence à la définition du terme « ordinateur » dans l'article 1 de la Loi sur les ordinateurs, 5755-1995 (ci-après : la Loi sur les ordinateurs), selon laquelle un ordinateur est « un appareil qui fonctionne au moyen d'un logiciel pour effectuer un traitement arithmétique ou logique des données, ainsi que de son équipement périphérique, y compris un système informatique, mais excluant un ordinateur auxiliaire » (voir : Applications criminelles diverses 6071/17 État d'Israël c. Fischer, paragraphes 10-13 [publié dans Nevo] (27 août 2017) (ci-après : l'affaire Fisher) ; Diverses Applications pénales 5079/19 Cronenberg c. État d'Israël, par. 10 [publié dans Nevo] (12 septembre 2019) ; Yitzhak Amit Privilèges et Intérêts Protégés - Procédures de découverte et de révision en droit civil et pénal 113 (2021) (ci-après : Amit)). Par commodité, les termes « ordinateur » et « smartphone » seront utilisés de manière interchangeable ci-dessous.

2. Bien que chaque année la police soumette des dizaines de milliers de demandes de mandats de perquisition sur ordinateurs et téléphones portables (voir le paragraphe 24 de l'avis du juge Elron dans l'affaire Shimon ; paragraphe 108 pour la conclusion des arguments au nom de l'État lors d'une audience suivante que je suivrai), l'ordonnance ne prescrivait pas de procédures pour examiner une demande de mandat de perquisition pour du matériel informatique ni la manière d'appeler une décision sur une telle demande. De plus, elle n'établissait pas de dispositions claires délimitant la discrétion judiciaire, lorsque la demande de mandat de perquisition pour le matériel informatique précédait les actions illégales des autorités dans l'ordinateur pour lequel la perquisition avait été demandée. Ce silence de l'ordonnance a conduit au développement de diverses pratiques dans les tribunaux de première instance, ainsi qu'à de nombreux litiges concernant l'interprétation de la disposition de l'article 23A ci-dessus, comme en témoignent les différentes versions des procédures devant nous. Compte tenu de l'importance de la question et de ses implications pratiques et larges, nous avons jugé bon de clarifier ces questions et d'instaurer une halakha sur une machine avec un panel élargi de neuf juges.
3. Les trois principales questions qui seront examinées ci-dessous sont : (1) L'audience d'une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur ou un smartphone en vertu de l'article 23A de l'ordonnance doit-elle se tenir ex parte, ou peut-être en présence des deux parties ? (2) Existe-t-il un droit de faire appel d'une décision concernant une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur ou un smartphone, et si oui, comment ? (3) Quelles sont les implications d'une fouille illégale antérieure effectuée sur cet ordinateur ou téléphone intelligent, et quelle est la date à laquelle elle devrait être tenue de le faire – au moment de l'audience de la demande de mandat de perquisition, ou dans le cadre de la procédure principale, dans la mesure où l'enquête conduit au dépôt de l'acte d'accusation ?
4. Avant de passer à la discussion des questions susmentionnées, nous allons brièvement aborder les principaux faits et les procédures pertinentes dans chacune des audiences supplémentaires. Je précise d'emblée que, même si le jugement dans l'affaire Urich II a précédé en temps à celui de l'affaire Shimon, la question fondamentale qui doit être répondue pour tirer une décision sur les autres questions se pose dans l'affaire Shimon – par conséquent, cette affaire sera présentée en premier, suivie de l'affaire Urich, et plus tard les arguments des parties dans les audiences supplémentaires seront présentés de manière brève et consolidée.

Contexte factuel et séquence des procédures dans l'affaire Shimon

5. Le 25 juin 2020, le demandeur a été détenu lors d'une audience pénale supplémentaire 4072/21 (ci-après : Shimon) pour être interrogé sous suspicion d'importation d'une drogue dangereuse, et le téléphone portable en sa possession a été saisi. Shimon a nié les accusations portées contre lui et a été placé en résidence surveillée. Le 29 juin 2020, Shimon a déposé une demande de restitution du téléphone saisi, en vertu de l'article 34 de l'ordonnance sur la perquisition. Dans ce contexte, le 30 juin 2020, le tribunal de première instance de Petah Tikva (juge A. Moreno) a ordonné à la police de s'abstenir de procéder à des opérations de perquisition et d'intrusion sur l'appareil jusqu'à une décision différente, mais a ajouté que la procédure pourrait être reportée au tribunal sur cette question, dans la mesure où il est urgent de mener ces mesures (ci-après : procédure de retour de la saisie). Le lendemain, la police a déposé une demande de perquisition pour l'appareil, qui a été accordée ex parte par un autre prévenu (le juge E. Lukshinsky-Gal) et un mandat de perquisition n'a été émis sans conditions pour la perquisition. Le 2 juillet 2020, dans le cadre de la procédure de saisie, la police a déposé une requête en annulation de la décision du 30 juin 2020 interdisant l'utilisation de l'appareil, et le 5 juillet 2020, une audience a eu lieu en présence des parties. À la fin de l'audience, le juge Moreno a ordonné l'annulation du mandat de perquisition émis par le juge Lukshinsky-Gal, mais a autorisé la police à retenir le téléphone pendant 21 jours supplémentaires, période durant laquelle elle pourrait déposer une nouvelle demande de mandat. Il a également été déterminé que l'ordonnance générale violait excessivement la vie privée de Shimon, et qu'elle devait être limitée en termes de temps et de perquisition. Le 14 juillet 2020, dans le cadre de la procédure de déclaration de saisie, la police a déposé une nouvelle demande de perquisition pour l'engin, et le 15 juillet 2020, le tribunal (juge Moreno) a accordé la demande, notamment à la lumière des développements dans le dossier d'enquête.
6. Shimon a intenté un appel contre cette décision qui a été rejeté d'emblée par le tribunal de district central de Lod le 21 juillet 2020 (juge A. Druyan-Gamliel), qui a jugé qu'il n'était pas possible de faire appel d'une décision concernant une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur ou un smartphone. En conséquence, Shimon a déposé une demande d'autorisation d'appel, qui a également été rejointe par le Bureau du Défenseur Public (ci-après : le Bureau du Défenseur d'Office) en tant qu'« amicus curiae », et ce tribunal a décidé d'accorder la demande et de l'examiner sur son fond.

La décision de la Cour suprême dans l'affaire Shimon

7. Le 25 mai 2021, le jugement de cette cour a été rendu dans l'affaire Shimon (comme on l'appelait alors) Hendel et les juges Baron et Elron). Le juge Elron, qui a rédigé la première opinion mais est resté en minorité, était d'avis que les audiences sur les demandes de mandat de perquisition sur l'ordinateur devraient se tenir en présence des deux parties – « à moins qu'il ne soit possible d'invoquer une raison raisonnable de craindre que la fouille soit contrecarrée ou que la procédure d'enquête soit perturbée, ce qui ne peut être contesté autrement » (au paragraphe 30 de son avis). Le juge Elron a également noté qu'à ses yeux, il existe un droit d'appeler une décision sur une demande de mandat de perquisition avant son exécution. Le juge Elron a en outre noté que dans les cas où le mandat de perquisition a été émis ex parte, la possibilité d'un appel peut être impraticable, mais si l'interrogé découvre que le mandat existait avant l'exécution du mandat, il peut « demander au tribunal ayant émis le mandat une demande d'annulation de sa décision sur l'affaire », en vertu de l'autorité du tribunal d'annuler une décision rendue ex parte (au paragraphe 44 de son avis). Le juge Elron a en outre noté qu'il n'y a aucun obstacle à l'interrogé à formuler ses objections à l'ordonnance dans le cadre de l'audience de la demande de retour de saisie – puisqu'à ce stade, en règle générale, il n'y aura aucune raison raisonnable de craindre que la perquisition soit contrecarrée ou que l'enquête soit perturbée. Pour ces raisons, le juge Elron estimait que le tribunal de district devrait être chargé de réexaminer l'affaire Shimon dans le cadre d'un appel.
8. Le juge Hendel, pour sa part, estimait que la question de la manière dont la demande de mandat de perquisition doit être examinée n'est pas nécessaire pour une décision dans la présente affaire, puisque le mandat de perquisition sur l'appareil de Shimon a été émis après une audience en présence des deux parties. Cependant, il a exprimé sa position selon laquelle une demande de mandat de perquisition sur ordinateur devait être discutée ex parte et qu'il n'y a aucune raison de donner à la police la possibilité d'accepter une audience en présence des parties, car une telle politique pourrait ouvrir la porte à des griefs des interrogés concernant l'inégalité. Le juge Hendel a en outre statué qu'il n'existe pas le droit de faire appel d'une décision sur cette demande en temps réel, mais seulement dans le cadre de la procédure principale. Par conséquent, le juge Hendel estimait que la demande d'autorisation d'appel dans les deux parties devait être rejetée, puisque Shimon n'avait pas le droit légal de faire appel de la décision du tribunal de première instance concernant le mandat de perquisition sur l'ordinateur.
9. La juge Baron a rejoint la position de la juge Hendel pour des raisons similaires, mais a souligné qu'à son avis, il est nécessaire de trancher dans notre affaire les deux questions qui se sont posées (la manière d'entendre la demande et l'existence d'un droit d'objection) – puisque la question de l'existence d'un droit d'objection est « inextricablement liée à la manière dont la demande elle-même a été plaidée » (paragraphe 4 de son avis). La juge Baron a en outre estimé que le manque de régularité de l'ordonnance concernant les procédures d'un mandat de perquisition atteste d'un arrangement négatif selon lequel une audience sur une demande de mandat de perquisition pour du matériel informatique se tient ex parte, selon laquelle l'interrogé n'a pas le droit d'appeler ou de faire appel contre cette décision. Cependant, la juge Baron a laissé la question de savoir s'il est possible de soulever des arguments concernant le mandat de perquisition dans le cadre d'une demande de saisie de restitution.

Contexte factuel et séquence des procédures dans l'affaire Urich

10. Le 4 septembre 2019, M. Shlomo Filber – témoin de l'État dans une affaire pénale (district de Jérusalem) 67104-01-20 [publiée à Nevo] (dans le cadre de l'affaire connue sous le nom de « Dossier 4000 ») – a déposé une plainte contre Yonatan Urich, Ofer Golan, Yossi Shalom et Israel Einhorn (ci-après : les requérants lors d'une audience ultérieure ou les requérants), qui étaient alors conseillers du député (alors Premier ministre) Benjamin Netanyahu – pour l'avoir harcelé près de son domicile. Après le dépôt de la plainte, les demandeurs ont été interrogés par la police. Au cours de l'enquête, leurs téléphones portables ont été fouillés, y compris plusieurs « captures d'écran » provenant des téléphones. Ces perquisitions ont été effectuées en présence des demandeurs et après leur consentement obtenu, mais sans mandat de perquisition délivré conformément à l'article 23a(b) de l'Ordonnance, et sans clarifier aux demandeurs qu'ils ont le droit de s'opposer à la perquisition et que cette objection ne sera pas attribuée à leur obligation.

Le 29 octobre 2019, la police a soumis une demande au tribunal de magistrats de Tel Aviv-Jaffa pour obtenir des mandats de perquisition sur les téléphones portables des demandeurs, conformément à l'article 23A de l'ordonnance. Comme il ressort de la décision du tribunal de première instance sur cette affaire, la police a porté à l'attention des demandeurs la soumission de la demande ; ils ont exprimé leur objection ; et leur objection a été portée à l'attention du tribunal par la police. En conséquence, le 30 octobre 2019, le tribunal (juge A. Masarwa) a tenu une audience sur la demande en présence des parties, et a finalement accepté la demande, notant qu'« il y avait effectivement un certain nombre de défauts dans la conduite de l'unité d'enquête », et en particulier dans la conduite de la police concernant le demandeur 2, Ofer Golan, qui a dû retourner à son véhicule escorté par la police afin d'apporter l'engin, d'une manière qui indique « un plan d'enquête destiné à pénétrer l'engin » sans qu'aucune ordonnance judiciaire ne soit émise. Cependant, le tribunal a souligné que les considérations opposées – c'est-à-dire l'intérêt public à épuiser l'enquête et à enquêter sur la vérité – l'emportent sur les défauts de la conduite policière, et que les ordonnances ordonnées « proposent une fouille 'chirurgicale' et définie, sous étroite supervision judiciaire."

11. Un appel contre la décision du tribunal de première instance a été déposé auprès du tribunal de district de Tel Aviv-Jaffa (juge E. Hayman), qui a été rejeté le 19 novembre 2019, notamment en tenant compte de l'existence d'un intérêt public vital à épuiser l'enquête compte tenu de la gravité de l'infraction de harcèlement d'un témoin ; au vu du plan de perquisition proposé ; et en tenant compte du fait même que le simple fait d'accorder le mandat de perquisition ne détermine pas les conclusions quant à l'admissibilité des preuves. Les requérants ont déposé une demande d'autorisation d'appel contre cette décision, qui a été entendue sur son fond et acceptée par le juge Elron (Divers Criminal Applications 7917/19 Urich c. État d'Israël [publié à Nevo] (25 décembre 2019) (ci-après : la première affaire Urich)). Dans la même affaire, le juge Elron a statué que dans les circonstances où une fouille illégale du même ordinateur ou smartphone a précédé la demande de mandat de perquisition, le tribunal sera tenu, dès l'audience de la demande et non dans le cadre de la procédure principale, d'examiner l'effet de la fouille illégale sur l'ordinateur lors de la demande d'ordonnance pour une fouille supplémentaire. Cela se fait par un test en deux étapes : à la première étape, il est nécessaire d'examiner s'il existe un lien entre les informations trouvées lors de la perquisition préliminaire et illégale et la base factuelle sur laquelle l'ordonnance est demandée ; dans la mesure où le tribunal estime qu'un tel lien existe, il est nécessaire de continuer à examiner dans la deuxième étape s'il existe des considérations particulières justifiant l'octroi du mandat malgré la grave violation de la vie privée de l'interrogé. Concernant l'affaire en question, le juge Elron a noté qu'en équilibrant l'intérêt public à épuiser l'enquête et en minimisant la violation de la vie privée des demandeurs résultant de la fouille illégale, la seconde considération prévaut, mais a statué qu'il n'y avait pas suffisamment de données devant lui pour déterminer le degré de lien entre la perquisition préliminaire et les mandats de perquisition demandés. Par conséquent, le juge Elron a ordonné que l'affaire soit renvoyée au tribunal de première instance afin de tenir une nouvelle audience sur la demande en présence des parties, en présence de tout agent de police ayant participé à la décision de procéder à la perquisition préliminaire et à la décision de déposer la demande d'octroi des ordonnances.
12. Le 19 janvier 2020, après une audience en présence des parties, le tribunal de première instance a accordé la demande de mandat de perquisition uniquement pour l'appareil du demandeur 2. La Cour a accepté la position des requérants selon laquelle il est nécessaire d'examiner s'il existe un lien entre les résultats de la perquisition illégale et la décision de demander des mandats de perquisition elle-même, et a noté qu'en ce qui concerne les demandeurs 1, 3 et 4, il est difficile d'examiner les preuves « propres » séparément des preuves « contaminées » – puisque leurs interrogatoires n'ont eu lieu qu'après que la fouille illégale du téléphone du demandeur 2 ait déjà été effectuée. L'État et le demandeur ont déposé deux appels contre la décision du tribunal de première instance auprès du tribunal de district (juge Heiman), qui ont accepté l'appel déposé par l'État et ont statué que le « test de connexion » est un test objectif, dont le but est d'examiner le lien entre les produits de la perquisition illégale et la base factuelle sous-jacente à la demande, et que dans notre cas, les informations « clean » constituent une base suffisante pour toutes les demandes de mandats d'intrusion.
13. Les requérants ont déposé une demande d'autorisation d'appel de cette décision devant cette Cour.

Le jugement de la Cour suprême dans l'affaire Urich II

14. Le 26 janvier 2021, cette Cour a rendu son jugement dans l'affaire Urich II (vice-président Melcer et juges Sohlberg et Kara). Tous les juges du panel étaient d'avis que l'autorisation d'appel devait être accordée, mais leurs avis différaient quant aux critères selon lesquels la cour examinerait l'effet d'une fouille illégale antérieure sur la demande de mandat de perquisition, ainsi qu'au moment opportun de déterminer la nature de l'illégalité et ses conséquences. Le juge Sohlberg, qui a rédigé l'avis principal, estimait que la cour examinant la demande de mandat de perquisition devait d'abord examiner s'il existe un lien causal clair, factuel et juridique, entre la perquisition illégale et la base factuelle sur laquelle la demande de mandat de perquisition était fondée. Si tel est le cas, et lorsque le tableau factuel de l'existence même de l'illégalité, de sa gravité et de son lien avec la requête est clair, le tribunal qui a examiné la demande, selon le juge Sohlberg, doit examiner le défaut d'obtention des preuves à la lumière des critères énoncés dans l'appel pénal 5121/98 Issacharov c. Procureur militaire, IsrSC 61(1) 461 (2006) (ci-après : l'affaire Issacharov ou la décision Issacharov), tout en les adaptant à l'examen des demandes de mandat de perquisition à l'aide de documents informatiques. Selon cette approche, lors de la première étape, le tribunal examinera la nature et la gravité de l'illégalité ; dans la seconde étape, il examinera l'étendue de son influence sur la décision de l'autorité de demander le mandat de perquisition ; Enfin, le tribunal examinera la relation entre le préjudice et le bénéfice du rejet de la demande de mandat de perquisition. D'autre part, lorsque la situation factuelle concernant l'illégalité et son lien avec la demande est vague et partielle, mais que les motifs justifiant l'émission du mandat de perquisition sont remplis, l'audience du défaut et de ses implications pour la procédure principale sera reportée ; alors le tribunal qui examine la procédure principale prendra alors la place du juge ayant examiné la demande de mandat de perquisition à l'aide de matériel informatique, et réexaminera si, compte tenu du défaut, il était approprié d'émettre le mandat de perquisition en premier lieu. Plus précisément, et en ce qui concerne la présente affaire, le juge Sohlberg estimait qu'il n'y avait pas de détermination positive dans les décisions des tribunaux de première instance quant à l'existence d'un lien causal factuel entre la fouille illégale et la base factuelle sous-jacente à la demande, et que la décision du tribunal de district ainsi que les mandats de perquisition sur les téléphones portables des demandeurs devaient donc rester en vigueur.
15. Le juge Kara a approuvé la conclusion opérationnelle du juge Sohlberg, mais estimait qu'en règle générale, les allégations d'illégalité dans la collecte de preuves devraient être clarifiées dans la procédure principale, et que ce n'est que dans des cas exceptionnels et rares que cette illégalité justifiera en elle-même le rejet de la demande de mandat de perquisition. Le vice-président Meltzer, pour sa part, estimait que la phase appropriée pour déterminer la nature du défaut survenu lors de la perquisition préliminaire et examiner ses implications était au stade de l'audience de la demande de mandat de perquisition, et selon lui, « la règle devrait être de refuser la demande de l'autorité d'enquête, sauf si celle-ci parvient à démontrer des circonstances exceptionnelles et exceptionnelles justifiant le mandat » (paragraphe 17 de son avis). Cependant, le vice-président Melcer a rejeté les critères proposés par les juges Elron et le juge Sohlberg et a statué que les critères de la doctrine de protection contre la justice devaient être appliqués dans ce contexte. Concernant la présente affaire, le vice-président Melcer a statué que les preuves sous-jacentes à la demande de mandat de perquisition avaient été obtenues pendant ou après les perquisitions illégales, et qu'il n'y avait donc aucune raison d'ordonner l'émission de mandats de perquisition sur les téléphones portables des demandeurs.
16. D'un point de vue opérationnel, il a donc été décidé de laisser la décision du tribunal de district en vigueur afin que les mandats de perquisition concernant les quatre requérants restent en vigueur (les juges Sohlberg et Kara contre l'opinion dissidente du vice-président Meltzer), et « quant à la manière dont la règle sera appliquée dorénavant, il a été décidé, comme énoncé, dans le jugement du juge N. Sohlberg, rejoint par le vice-président, le juge H. Meltzer, chacun pour ses propres raisons, contre l'opinion dissidente du juge G. Kara."
17. Pour plus de complétude, il convient de noter que dans le cadre du jugement – rendu avant celui de l'affaire Shimon – deux juges du panel ont examiné, plus que nécessaire, la question du droit d'appel d'un mandat de perquisition : le vice-président Melcer estimait qu'une décision d'émission d'un mandat de perquisition dans le cadre d'une demande de retour d'une personne saisie pouvait être contestée (au paragraphe 12 de son avis), tandis que le juge Kara estimait que des arguments dans ce contexte pouvaient être avancés dans le cadre de la procédure principale (au paragraphe 7 de son avis).

Demandes d'audience supplémentaire

18. Le 15 février 2021, les requérants ont demandé lors d'une audience supplémentaire la tenue d'une audience supplémentaire dans leur affaire, et l'exécution du jugement dans l'affaire Urich II a été retardée jusqu'à ce que le jugement soit rendu lors de cette audience supplémentaire (voir les décisions du 24 mars 2021 et du 20 juin 2021). Il a également été décidé que le Bureau du Défenseur Public et l'Association du Barreau israélien (ci-après : l'Association du Barreau) rejoindraient en tant que « Amis du Tribunal » (voir les décisions du 6 avril 2021 et du 18 mai 2021), tandis que la demande de l'association « Privacy Israel » de rejoindre en tant qu'« Ami du Tribunal » a été rejetée (décision du 27 avril 2021). De plus, il a été décidé à la demande de Shimon de tenir une audience supplémentaire également, et le Bureau du Défenseur d'Officie a été ajouté, à sa demande, en tant qu'« ami du tribunal » à cette audience supplémentaire. Il a également été décidé que l'État s'abstiendrait d'effectuer des opérations d'intrusion ou de fouille sur le téléphone portable de Shimon jusqu'à ce que le verdict soit rendu lors de l'audience supplémentaire (décision du 20 juin 2021).
19. Compte tenu de la proximité thématique entre les questions fondamentales soulevées dans les deux requêtes, l'audience a été consolidée (voir ma décision du 20 juin 2021), et conformément à la décision du panel du 25 juillet 2021, l'audience, qui a eu lieu le 27 juillet 2021 devant un panel élargi de neuf juges, a été diffusée en direct, au cours de laquelle les parties ont réitéré leurs arguments et clarifié ce qui devait être clarifié.

Résumé des arguments des parties dans les requêtes en vue d'une audience supplémentaire

20. Selon Shimon, dans les circonstances appropriées, une audience sur la demande de mandat de perquisition sur l'ordinateur devrait avoir lieu en présence des deux parties, par exemple si la demande a été déposée après la saisie de l'ordinateur, ou dans les cas où le tribunal estime justifié la tenue d'une audience en présence des parties. De plus, Shimon estime qu'un refus généralisé de la possibilité d'obtenir un mandat de perquisition sur un ordinateur pourrait entraîner une erreur judiciaire, et qu'il est particulièrement préjudiciable aux victimes, plaignants et témoins – et donc, selon lui, une telle objection devrait être admise dans le cadre des procédures de retour saisie.
21. Lors d'une audience ultérieure, les requérants estiment que, en règle générale, lorsqu'une demande de mandat de perquisition a été précédée d'une fouille illégale du même ordinateur, le tribunal doit discuter des conséquences de cette fouille illégale dans le cadre de la décision de la demande de mandat. En même temps, selon eux, une exception à la règle devrait être déterminée, selon laquelle lorsqu'il existe un « différend de fait » quant à savoir si une fouille illégale a effectivement été effectuée avant le dépôt de la demande de mandat, l'audience du défaut dans la procédure principale sera tenue, conformément au plan proposé par le juge Sohlberg. Lors d'une audience supplémentaire, les requérants soutiennent en outre que la charge initiale doit incomber à l'interrogé pour prouver que l'autorité d'enquête a pénétré illégalement son téléphone portable, et que, dans la mesure où l'interrogé le prouve, la charge reviendra à l'autorité d'enquête « pour prouver qu'il n'y a aucun lien, même minime, entre la fouille illégale effectuée sur le téléphone portable de l'interrogé et sa demande tardive d'obtenir une ordonnance d'intrusion sur cet appareil. » Cependant, selon eux, dans certaines circonstances – par exemple, dans la mesure où l'autorité d'enquête a agi illégalement à plusieurs reprises – il y aura une présomption irréfutable qu'il existe un lien entre l'ordonnance demandée et la fouille illégale, ce qui nécessite le rejet de la demande. Enfin, les requérants lors d'une audience supplémentaire estiment que même si l'État n'a pas satisfait la charge de prouver l'absence de lien entre la perquisition illégale et le dépôt de la demande de mandat, cela ne nécessite pas automatiquement le rejet de la demande, mais que le tribunal doit examiner s'il existe des considérations particulières justifiant l'octroi du mandat, et la charge de prouver cette justification incombe à l'État.
22. Le Bureau du Défenseur Public soutient que le libellé de l'ordonnance et l'historique législatif de l'article 23A ne fournissent pas de réponse sans équivoque à la question de savoir si une audience sur une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur doit être tenue ex parte, et il souligne qu'au moment du dernier amendement pertinent de l'ordonnance en 2005, personne n'aurait pu imaginer le changement que les smartphones provoqueraient dans la réalité de la vie. La position du défenseur public est qu'il s'agit d'une lacune dans la loi, qui peut être comblée par la jurisprudence et les objectifs qui la sous-tendent. Selon le bureau du défenseur public, une audience en présence des parties devrait être fixée par défaut, sauf s'il existe une « réelle inquiétude » que l'enquête soit perturbée. Tenir l'audience en présence des parties, selon le Bureau du défenseur public, peut aider à prendre des décisions éclairées et à superviser les autorités d'exécution, et permettra au tribunal d'être exposé à des informations que seul le propriétaire du dispositif peut fournir, et qui peuvent influencer la décision dans la demande de délivrance d'un mandat de perquisition. De plus, l'approche du Bureau du défenseur public est justifiée pour reconnaître le droit d'appel, que ce soit en vertu de l'article 38A de l'ordonnance (appel contre une demande de restitution de saisie) ou en vertu de l'autorité intrinsèque du tribunal. Cependant, dans la mesure où la position majoritaire est acceptée selon laquelle l'audience d'une demande de mandat de perquisition doit se tenir ex parte - le dépôt d'un appel devient impraticable, et par conséquent, la position de la défense est justifiée d'adopter la position de mon collègue, le juge Elron, selon laquelle un mandat de perquisition peut être contesté dans le cadre d'une demande de restitution des possessions saisies (et d'un appel contre une décision dans cette demande).
23. En ce qui concerne l'illégalité de la perquisition précédente, le Bureau du défenseur public estime que les défauts dans la conduite des autorités d'enquête lors de l'audience de la demande de mandat de perquisition doivent être discutés, et que, lors de l'examen des implications des défauts dans la demande de mandat, une série de considérations doivent être examinées, notamment l'intensité de la violation de la vie privée de l'interrogé ; l'intensité du défaut dans l'action de l'autorité d'enquête ; la gravité des soupçons attribués à l'interrogé ; la nécessité du mandat pour la poursuite de l'enquête ; le lien de l'interrogé avec les soupçons ; et le lien entre la fouille illégale et la demande d'ordonnance d'intrusion. Dans les cas où il n'est pas possible de décider si une fouille illégale a été effectuée avec l'appareil de l'interrogé, la défense estime que la discussion sur la légalité de la perquisition qui a précédé la procédure principale doit être reportée, tandis que le panel qui l'entend prendra la place du panel ayant entendu le mandat de perquisition dans ce contexte.
24. Le barreau estime que lorsqu'une autorité d'enquête a pénétré illégalement le téléphone d'un interrogé, « consciemment et lorsqu'elle aurait pu agir autrement sans qu'il y ait eu d'obstacle objectif », elle sera empêchée de déposer une demande de mandat de perquisition tardive « lorsque ses mains ne sont pas propres », à la lumière des normes de la doctrine de protection contre la justice. Le barreau estime également que les conséquences des défauts dans la conduite de l'autorité devraient être examinées dès lors de l'audience de la demande de mandat de perquisition.
25. L'État, pour sa part, estime que l'opinion majoritaire dans l'affaire Shimon accorde un poids dû à la nature unique de la phase de conduite de l'enquête, qui exige rapidité et discrétion, et que son approche doit être déterminée à ce que l'audience des demandes de fouille du matériel informatique soit tenue ex parte, conformément à la pratique pratiquée encore aujourd'hui. L'État estime également qu'il n'y a aucune raison de permettre à l'interrogé de contester un mandat de perquisition sur un ordinateur émis dans son affaire, et il ajoute que de nombreux arguments soulevés concernant la violation des droits des interrogés et des tiers sont également pertinents pour d'autres décisions provisoires dans des affaires pénales pour lesquelles il n'existe pas de droit d'objection, comme la décision d'accepter des preuves obtenues de manière inappropriée ou de rejeter une réclamation de « non-réponse à la culpabilité » (paragraphe 25 de la réponse de l'État à la demande d'audience supplémentaire dans l'affaire Shimon).

En ce qui concerne l'émission d'une perquisition illégale après laquelle une demande de mandat de perquisition est déposée sur le même ordinateur, l'État s'appuie sur l'avis du juge Kara selon lequel, en règle générale, les allégations d'illégalité dans la collecte de preuves sont clarifiées dans la procédure principale. Selon l'État, seuls dans des cas exceptionnels et rares, par exemple lorsqu'une violation claire de la loi a eu lieu, cela justifiera le rejet d'une demande de mandat de perquisition, et cela seulement dans les cas où le soupçon est qu'une infraction relativement mineure a été commise, dans laquelle aucun suspect supplémentaire n'est impliqué. L'État souligne en outre qu'il n'est pas possible d'appliquer les critères de la règle Issacharov au stade de la demande de mandat de perquisition sur ordinateur, et que pour exposer la situation factuelle d'une faille dans la conduite des autorités, il est nécessaire, en règle générale, d'entendre des preuves dans le cadre d'une procédure contradictoire, qui n'existe pas dans la mesure où la demande est entendue ex parte.