Dans notre cas, l'incertitude devant le tribunal qui doit statuer sur une demande de mandat de perquisition sur ordinateur n'est pas substantiellement différente de celle qui entoure de nombreuses autres décisions prises à l'étape de l'interrogatoire. Ainsi, même si un doute surgit quant à la légalité d'une perquisition antérieure effectuée sur le même ordinateur – et que le mandat a été émis sur fond d'une « image partielle, vague et manquante » (paragraphe 51 de l'avis du juge Sohlberg dans l'affaire Urich II) – ce fait ne justifie pas, en soi, un changement de norme substantielle à la lumière duquel le tribunal entendant la procédure principale examine le mandat. De plus, prendre la « place » du panel qui a examiné la demande de mandat, et décider « à nouveau » de la demande en tenant compte d'informations inaccessibles en temps réel, constitue, à mon avis, une réflexion et une déviation de la relation entre l'étape d'enquête et l'étape principale de la procédure.
De plus, le tribunal entendant la procédure principale doit examiner les justifications d'un mandat de perquisition sur un ordinateur, y compris une ordonnance ayant précédé une perquisition illégale du même ordinateur, dans la mesure où les résultats du mandat de perquisition peuvent avoir des implications sur le verdict ou la peine d'un prévenu. À cette fin, il doit utiliser les mêmes outils à sa disposition lorsqu'il s'agit de discuter d'autres preuves alléguées comme obtenues illégalement. Ces outils ont été définis dans la doctrine de l'invalidité judiciaire qui a pris naissance dans la décision Issacharov, ainsi que dans les normes établies dans la jurisprudence ultérieure concernant les preuves dérivées – c'est-à-dire des preuves rendues possibles grâce à l'existence de preuves respectant l'illégalité (Farhi, à la p. 664).
- Ainsi, dans un scénario où une fouille illégale d'un ordinateur a précédé un mandat de perquisition émis sur cet ordinateur, le panel entendant la procédure principale doit aborder deux questions principales : Premièrement, il doit examiner si l'illégalité impliquée dans la perquisition précédente conduit, conformément aux critères de la règle Issacharov, à la disqualification des résultats de la fouille illégale (voir, par exemple : Affaire pénale (district de Beer Sheva) 65130-02-18 État d'Israël c. Anonyme, paragraphes 25-50 [publié dans Nevo] (20 juin 2019) ; Affaire pénale (district de Tel Aviv) 40074-07 État d'Israël c. Bracha, aux p. 145-146 [publié à Nevo] (27 mai 2008)). Dans la mesure où la réponse à cette question est positive, il est nécessaire à la seconde étape d'examiner si les preuves obtenues à la suite du mandat de perquisition émis par la suite constituent des preuves dérivées qui doivent être disqualifiées. Dans ce contexte, la jurisprudence a estimé qu'il est nécessaire d'examiner « la nature et la gravité de l'illégalité qui a conduit à l'acquisition de la première preuve, la nature de la preuve dérivée en question, et le lien entre celle-ci et l'illégalité impliquée dans la conduite de l'enquête » (Issacharov, p. 565). Dans ce contexte, il a été clarifié dans l'affaire Farhi que les preuves dérivées seront, en règle générale, recevables – mais « elles ne seront jamais à l'abri de toute disqualification » (ibid., à p. 664). Il a également été jugé que lorsque la cour examine la nature du lien entre la preuve dérivée et la preuve primaire et illégale, elle doit examiner deux considérations, dont l'existence sera examinée dans chaque affaire sur son propre mérite, « et conformément à la politique judiciaire appropriée et au bon sens » (ibid., à p. 667) : l'une est l'existence d'un lien causal factuel – c'est-à-dire la causalité factuelle « entre l'existence de la preuve primaire et la possibilité d'obtenir les preuves qui en sont découlées ». La seconde est une connexion causale juridique, dans laquelle des considérations de politique sont appliquées afin de déterminer « quand le résultat sera attribué à une certaine action dans la chaîne de faits qui a finalement conduit à son existence » (ibid., à p. 665-666).
- J'ajouterai que la possibilité que, dans des cas exceptionnels où il y ait eu un grave défaut dans la conduite des autorités d'exécution, le défendeur puisse également avoir un fondement pour la revendication d'une protection contre la justice (pour plus de détails, voir, notamment : l'affaire Borowitz, à la page 806-809; Appel pénal 10477/09 Moubarak c. État d'Israël, para. 153 [publié à Nevo] (10 avril 2013) ; Autorité d'appel pénale 1611/16 État d'Israël c. Vardi, paragraphes 55-62 de l'avis du vice-président Melcer [publié à Nevo] (31 octobre 2018) ; voir aussi l'article 149(10) de la loi de procédure pénale). En effet, il existe des relations réciproques claires entre la doctrine de la protection de la justice et la doctrine de l'invalidation judiciaire, puisque « le but de l'équité de la procédure sert de dénominateur commun pour elles » (Farhi, p. 647). Cependant, la doctrine de l'invalidation judiciaire est un outil plus spécifique et ciblé, adapté à un scénario dans lequel des preuves sur lesquelles repose l'accusation ont été obtenues illégalement (ibid. ; voir aussi Criminal Appeal 2868/13 Haibtov c. État d'Israël, paragraphe 10 de l'avis du juge D. Barak-Erez et paragraphe 9 de l'avis du vice-président Melcer [publié dans Nevo] (2 août 2018)). Par conséquent, bien qu'il soit possible d'utiliser la doctrine de la protection contre la justice pour examiner l'effet d'une fouille illégale d'un ordinateur précédant un mandat de perquisition, la doctrine de l'invalidation judiciaire est, à mon avis, un outil plus approprié pour notre affaire, et le principal moyen par lequel le tribunal doit l'utiliser dans ce contexte.