« Dans la mesure où le tribunal est impliqué d'une quelconque manière dans la procédure pénale avant le début du procès (comme dans les procédures d'arrestation et de perquisition ou dans le contrôle judiciaire des décisions des autorités procureures concernant la poursuite), il doit exercer sa discrétion judiciaire d'une manière appropriée à l'étape où se trouve la procédure pénale au moment et à la nature des moyens demandés à utiliser » (ibid., à la p. 386).
Dans cette optique, il a été jugé qu'« une décision sur la question de l'admissibilité des preuves, conformément à la doctrine de l'inadmissibilité judiciaire, en règle générale, ne devrait pas être prise dans une procédure judiciaire préliminaire au stade où une enquête est menée par la police [...] » (ibid., à la p. 396).
- La principale raison sous-jacente à la conclusion qu'il n'y a pas de raison d'utiliser les tests de la règle Issacharov pour examiner l'admissibilité des preuves dans le cadre de l'enquête est la difficulté importante à maintenir à ce stade l'équilibre complexe requis par ces tests. Cela s'explique par le fait qu'à l'étape de l'enquête, le tableau devant le tribunal est, naturellement, très partiel, ce qui rend difficile l'examen des dommages et des bénéfices liés à la disqualification des preuves – qui sont pesés, entre autres, sur le fond de la gravité de l'infraction attribuée au prévenu. Une décision erronée concernant l'admissibilité des preuves à l'étape de l'interrogatoire peut décider du sort de toute la procédure pénale (voir : Shemesh, à la p. 394; l'affaire Urich II, au paragraphe 48 de l'avis du juge Sohlberg et au paragraphe 14 de l'avis du juge Kara), et cet équilibre délicat doit être établi après la conclusion de l'enquête, lorsque le tableau factuel et juridique est plus complet. Premièrement, par le parquet, qui est tenu de prendre en compte l'illégalité, dans la mesure où cela s'est produit, en recueillant les preuves qu'il souhaite présenter, lorsqu'il décide de poursuivre une personne (voir paragraphe 89 pour la conclusion de l'argument au nom de l'État lors d'une audience supplémentaire à Urich ; voir aussi dans ce contexte : l'affaire Shemesh, à la p. 392); et deuxièmement, par le tribunal entendant la procédure principale, et avant qu'elle ne soit présentée la situation complète qui lui permet d'examiner tous les aspects relatifs à la question de manière exhaustive et complète.
- Il est donc nécessaire de conclure qu'une distinction doit être faite entre une décision concernant la possibilité de collecter des preuves le-khatila – à laquelle le tribunal est tenu à l'étape d'enquête, par exemple dans les demandes de mandat de perquisition ou d'ordonnance de production de documents – et une décision rétroactive concernant l'admissibilité des preuves recueillies, qui est soumise à l'étape principale de la procédure, dans la mesure où un acte d'accusation a été déposé. Il n'y a en fait aucun différend entre les parties concernant cette distinction lors de l'audience supplémentaire qui nous est présentée (aux paragraphes 9 à 10 pour compléter l'argument des requérants lors d'une audience supplémentaire, Urich ; à la p. 2 pour la conclusion de l'argument au nom de l'État lors d'une audience supplémentaire, Urich ; au paragraphe 35 de la position de l'avocat de la défense lors d'une autre audience, Urich). La décision judiciaire requise à ce stade porte donc sur la question de savoir s'il faut permettre aux autorités d'enquête de mener une future action d'enquête, c'est-à-dire s'ils doivent délivrer ou non un mandat de perquisition comme demandé malgré la perquisition illégale ayant précédé le dépôt de cette demande. Cela contraste avec la question de l'admissibilité des preuves recueillies dans le cadre de la perquisition illégale ou qui seront recueillies plus tard dans l'enquête (voir : Urich I, paragraphe 15). Quoi qu'il en soit, les tests de la règle Issacharov, qui visent à examiner l'admissibilité des preuves à l'étape principale de la procédure, ne sont pas adaptés – par leur nature même – à l'étape d'enquête.
- L'approche selon laquelle l'admissibilité des preuves soumises par une fouille de documents informatiques n'est pas examinée à l'étape de l'interrogatoire est également coutumière et acceptée dans d'autres systèmes juridiques auxquels les parties se sont référées lors de la procédure en cours. En résumé, il convient de dire qu'en règle générale, comme l'a démontré mon collègue le juge Hendel dans le cadre d'un examen complet du droit comparé dans l'affaire Shimon, aux États-Unis, en Angleterre et au Canada, ces questions sont examinées dans le cadre de la procédure principale ou dans une procédure préliminaire désignée qui a lieu après l'accusation (ibid., au paragraphe 17 de son avis ; voir aussi : Shemesh cause, aux pages 397-398), et tout ce qui ajoute est nuisible.
- À la suite de ce qui précède, je suis d'avis que l'argument avancé lors d'une autre audience devrait être rejeté, selon lequel la possibilité qu'une inculpation ne soit pas déposée contre un interrogé sert de justification pour avancer la date d'examen de l'admissibilité des preuves conformément à la règle Issacharov. Le modèle selon lequel cette règle a été formulée est le « modèle préventif » – selon lequel l'invalidation des preuves vise à empêcher un préjudice à une valeur protégée lors de la réception de la preuve lors du procès – tandis que le « modèle correctif », selon lequel l'invalidation de la preuve constitue un recours à la violation des droits résultant de l'acquisition de la preuve, a été rejeté dans l'affaire Issacharov. Dans ce cadre, il a également été noté que « des recours alternatifs peuvent être évoqués – pénal, disciplinaire, délictuels et éventuellement constitutionnels – pour la violation initiale du droit protégé de l'interrogé lorsque la preuve est obtenue » (ibid., à p. 554; et voir le paragraphe 56 ci-dessus). Cette approche me convient et je n'ai pas jugé bon de m'en écarter.
- Dans ce contexte, il convient de réitérer que l'audience d'une demande de mandat de perquisition concerne une décision judiciaire sur une demande spécifique, fondée sur la perspective limitée dont dispose le tribunal au cours de l'enquête. Cette décision spécifique n'a pas pour but de constituer le « dernier mot » concernant la conduite de l'autorité d'enquête ni ses possibles offres. Par conséquent, la simple octroi d'un mandat de perquisition ne légitime pas les actes illégaux menés par les autorités d'enquête avant sa délivrance, et n'affecte pas une audience future sur la question de l'admissibilité des preuves obtenues à la suite ou en lien avec une fouille illégale, ni sur la question du droit à l'interrogé à d'autres recours à la suite de l'acte illégal (Urich II, au paragraphe 51 de l'avis du juge Sohlberg ; Harduf, à la p. 74). En ce sens, je suis d'avis qu'il ne peut pas être dit que la simple délivrance d'un mandat de perquisition lors de l'enquête, dans des circonstances où une fouille illégale a été précédemment effectuée, fait du tribunal un « complice » de la violation des droits individuels (pour une autre position, voir : Assaf Harel et Hemda Gur Aryeh, « Entre la règle d'Issacharov et la doctrine des fruits empoisonnés », Sentence clé 43,52 (2021) ; Elkana Leist, « Sur les règles de conduite, les règles de compétence et sur la conduite d'un procès mineur pour examiner l'admissibilité de preuves objectives - une nouvelle lecture dans Additional Criminal Hearing 5852/10 État d'Israël c. Shemesh, « Yoram Danziger 461,474 (Limor Zer-Gutman et Ido Baum dirs., 2019)). »
En tout cas, la détermination que, dans le domaine de l'admissibilité, les implications probatoires d'une fouille illégale d'un ordinateur ne seront pas examinées dans le cadre de la demande de perquisition n'exclut pas un examen de l'illégalité de la conduite de l'autorité d'enquête dans le cadre de l'audience de la demande, de manière à anticiper les actions futures d'enquête.
- Perquisition illégale antérieure de l'ordinateur - un élément pris en compte dans le cadre de la décision de demander un mandat de perquisition
- La possibilité de prendre en compte l'illégalité survenue dans la conduite de l'autorité d'enquête dans le cadre de la décision sur la demande a été discutée dans l'affaire Shemesh, mais elle a été autorisée à être examinée :
« Une question qui peut se poser dans ce contexte est de savoir quelle est la loi concernant les preuves (telles qu'une confession) créées à l'origine en violation claire et claire de la loi, et si la violation de la loi impliquée dans la création des preuves est un critère que le tribunal est tenu d'utiliser pour accorder une ordonnance selon Erreur ! Référence à l'hyperlien, non valide. [...] Je ne vois pas la nécessité de trancher cette question dans l'affaire qui nous est présentée et elle peut être laissée à l'avenir. Cela s'explique par le fait que, dans le présent, tout le monde s'accorde à dire qu'il n'y a eu aucune faille dans la collecte même des témoignages des employés par les comités internes d'enquête des chemins de fer, et que la revendication d'une violation du droit à un procès équitable vise la transmission de ces témoignages à la police et non la collecte elle-même » (ibid., p. 389).
- Sans plus attendre, concernant d'autres demandes soumises à l'étape de l'enquête, je suis d'avis que, dans le cadre des demandes de fouille de documents informatiques, il est justifié d'examiner l'effet de la conduite de l'autorité d'enquête avant la soumission de la demande, en particulier lorsqu'une fouille antérieure du même ordinateur a été effectuée illégalement. À mon avis, les raisons sont doubles : la raison générale, qui concerne toutes les demandes soumises à l'étape de l'enquête, découle de l'exigence que l'État agisse équitablement dans le cadre de ses demandes auprès du tribunal à l'étape de l'enquête ; la seconde raison, propre à la recherche de documents informatiques, découle du rôle du tribunal dans la garantie de la proportionnalité de la violation de la vie privée, telle que déterminée par le législateur à l'article 23A de l'ordonnance sur la perquisition ;.
- L'importance de l'exigence d'équité dans la conduite des autorités d'exécution dans les procédures pénales ne peut être sous-estimée. Cela est particulièrement vrai compte tenu des écarts de pouvoir déjà existants entre l'État et les interrogés, et compte tenu des puissants pouvoirs et outils placés entre ces instances (voir : l'affaire Urich II, au paragraphe 41 de l'avis du juge Sohlberg). Le fait de ne pas prendre en compte une faille dans la conduite des organes d'enquête avant la soumission de la demande de recherche de l'ordinateur – même s'il existe des circonstances où ce défaut a conduit au dépôt de la demande – équivaut à ignorer les obligations imposées à l'État dans une procédure pénale (Appel pénal 10960/03 Hasson c. État d'Israël, paragraphe 1 de l'avis du juge (comme on l'appelait alors) Rubinstein [publié dans Nevo] (6 juin 2005)). N'oublions pas que « la victoire dans la procédure pénale n'est pas le pilier de feu qui se présente aux autorités chargées de l'application de la loi, mais la recherche de la vérité, de l'équité, de l'honnêteté et de l'intégrité, et bien sûr de la loi sous toutes ses formes. Ce n'est pas le résultat dans une affaire particulière qui est l'essentiel, mais la réalisation et le respect de ces principes » (ibid.).
- Cette raison générale – qui concerne toutes les demandes soumises par l'État lors de l'enquête – est rejointe dans notre affaire par une autre raison que la législature a soulignée dans l'amendement Non. 12 à l'ordonnance, dans laquelle elle attribuait au tribunal un rôle important dans les procédures de perquisition du matériel informatique : veiller à ce que la fouille ne porte pas atteinte à la vie privée d'une personne au-delà de ce qui est requis. Puisqu'il s'agit de l'un des principaux critères qui devraient guider le tribunal dans sa décision sur une demande de mandat de perquisition, je suis d'avis que le fait qu'un ordinateur ait déjà été pénétré d'une manière qui n'est pas conforme aux dispositions de la loi risque d'avoir un impact sur la proportionnalité de la violation de la vie privée, notamment compte tenu de l'effet cumulatif résultant de l'exposition globale des autorités d'enquête aux informations sur l'ordinateur dans lequel la fouille est demandée.
- Cette idée selon laquelle un comportement illégal des autorités d'enquête peut affecter la proportionnalité de la violation des droits individuels s'exprime depuis longtemps dans les décisions relatives aux arrestations, dans lesquelles il a été déterminé qu'un défaut dans la conduite des autorités concernant l'arrestation d'une personne – par exemple, si son droit de consulter un avocat a été violé, ou si une détention illégale antérieure a été effectuée – peut affecter la légitimité de la poursuite de la détention (Diverses Demandes Pénales 9220/12 Peretz c. État d'Israël, par. 9 [publié dans Nevo] (26 décembre 2012) (ci-après : l'affaire Peretz) ; Diverses Requêtes Pénales 7721/95 Cohen c. État d'Israël, IsrSC 49(4) 166,171 (1995)). Par conséquent, il a été jugé que des défauts de ce type constitueront l'une des considérations que la cour prendra en compte pour décider de la poursuite de la détention de cette personne (ibid. ; l'affaire Peretz, au par. 13; Demandes criminelles diverses 9113/12 Anonymous c. Agence de sécurité israélienne, par. 5 [publié dans Nevo] (21 décembre 2012) (ci-après : Demandes criminelles diverses 9113/12)). De même, il a été jugé que la saisie d'un objet ou d'un bien de manière illégale constituera une considération pour examiner la possibilité de continuer à le détenir comme objet saisi (Criminal Appeals Authority 4526/18 Elovitch c. État d'Israël, para. 24 [publié à Nevo] (5 août 2018)). Concernant les demandes de perquisition du matériel informatique, mon collègue, le juge Elron, a noté que : « L'octroi d'un mandat de perquisition dans de telles circonstances ne conduira pas à la même violation 'ordinaire' de la vie privée de l'interrogé qui aurait été causée si le mandat avait été émis à l'avance – mais plutôt à une violation continue de sa vie privée, qui est grave et profonde par rapport à la situation normale » (paragraphe 29 de sa décision dans l'affaire Urich I). Une violation aussi grave et continue mérite, à mon avis, d'être prise en compte lors de la décision sur une demande de mandat de perquisition.
- La combinaison de la raison générale relative aux obligations de l'État lors du dépôt des requêtes à l'étape de l'interrogatoire, et de la raison spécifique relative à la proportionnalité de la violation de la vie privée dans le cadre de la fouille informatique, conduit à conclure que le juge ayant examiné une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur devait examiner les implications d'une fouille illégale antérieure effectuée sur cet ordinateur dans le cadre de sa décision sur la demande. Dans ce contexte, il convient de souligner qu'à ce sujet, il existe en fait un accord total entre tous les juges de cette cour ayant entendu les différentes procédures dans l'affaire Urich, et même les juridictions inférieures qui ont examiné cette affaire dans le cadre de leur décision (l'affaire Urich II, au paragraphe 17 de l'avis du juge Kara). Les parties à la procédure n'ont pas non plus contesté qu'une perquisition illégale antérieure soit une considération à prendre en compte dans le cadre de la décision de la demande de perquisition (voir, entre autres, le paragraphe 4 pour l'achèvement de l'argumentation au nom de l'État lors d'une audience supplémentaire à Urich ; paragraphe 27 de la position de la défense, lors d'une autre audience à Urich). La définition du litige, que nous allons maintenant aborder, est la manière dont cette considération doit être incluse dans la liste des considérations que le tribunal doit examiner lorsqu'il décide d'une demande de perquisition de matériel informatique.
- Poids à accorder à une perquisition illégale antérieure dans le contexte de l'audience de la demande de mandat de perquisition
- L'ensemble des considérations que le juge examinant une demande de mandat de perquisition sur ordinateur doit prendre en compte lors de la décision de la demande a été présentée ci-dessus aux paragraphes 71-76, et compte tenu de la complexité de l'étape d'enquête, je ne crois pas qu'il soit possible de déterminer à l'avance une formule d'équilibrage précise entre toutes ces considérations – y compris la considération liée à une perquisition illégale antérieure. Les critères énoncés dans la règle Issacharov concernent, comme énoncé, l'admissibilité des preuves et ne sont pas pertinents au stade de l'enquête ; Ainsi, à mon avis, la doctrine de la « protection contre la justice », que le vice-président Melcer a proposé d'utiliser, et qui, en règle générale, s'applique à partir du dépôt de l'acte d'accusation et non avant (article 149(10) de la Loi de procédure pénale ; voir aussi : Proposed Criminal Procedure Law (Amendement n° 51) (Protection contre la justice), 5767-2007, H.H. Knesset 138, dans laquelle il a été précisé que la défense de la justice est un argument préliminaire qui est probablement « disponible pour un prévenu pénal au début de son audience ».
Cependant, et même sans établir un plan détaillé pour trouver un équilibre entre l'illégalité qui a précédé la demande de perquisition et les autres considérations à prendre en compte au cours de l'audience de la demande, j'ai vu raison d'insister sur un certain nombre de principes sur la base desquels un tel équilibre devait être maintenu, en tenant compte des questions qui ont suscité la controverse dans la procédure de l'affaire Urich.
- Premièrement, je partage la position de mon collègue, le juge Sohlberg, selon laquelle une condition pour clarifier la validité d'une fouille illégale antérieure dans le cadre de l'audience de la demande de perquisition est que « l'illégalité et son lien avec la demande d'ordonnance d'intrusion sont clairs en droit et ne nécessitent pas de clarifications probantes approfondies, y compris les interrogatoires des témoins et des personnes impliquées » (paragraphe 50 de son avis dans l'affaire Urich II). Cela s'explique par les caractéristiques de l'étape d'enquête que j'ai évoquées ci-dessus, qui ne permettent pas une clarification factuelle et juridique complexe dans ce contexte, d'autant plus que la décision est que dans la grande majorité des cas, l'audience de la demande d'ordonnance de perquisition doit se tenir ex parte. Il convient de souligner que même si le tribunal estime que la présence d'une partie particulière est nécessaire et qu'il est donc nécessaire d'agir conformément à l'exception de la règle et de tenir l'audience en présence des parties, l'audience sur la question d'illégalité doit être limitée afin d'éviter qu'elle ne se prolonge excessivement, d'une manière susceptible de compromettre la poursuite de l'enquête.
- Deuxièmement, plus le lien entre la fouille illégale et le dépôt de la demande de perquisition est étroit, et plus les circonstances du défaut sont graves, plus le tribunal doit accorder de poids à la fouille illégale qui a précédé le dépôt de la demande, lorsqu'il s'agit de concilier cette considération avec les autres considérations pertinentes à la décision sur la demande.
Dans ce contexte, j'accepte l'argument de l'avocat de la défense selon lequel la question du lien entre l'illégalité et la demande de perquisition est complexe, et dans le cadre duquel l'aspect qualitatif de la fouille illégale a affecté la base factuelle qui a constitué le fondement de la demande de perquisition, ainsi que la décision de l'autorité d'enquête de déposer la requête (paragraphe 50 de la position de l'avocat de la défense lors d'une autre audience à Urich). Ainsi, par exemple, si le tribunal estime que l'objectif principal de la demande est de « blanchir » des documents déjà obtenus dans le cadre de la fouille illégale, il est clair que le lien dans ce contexte est très étroit (voir et comparer : Harduf, p. 76). Quant à la gravité du défaut, dans la mesure où la fouille illégale a été effectuée délibérément (et non par erreur de bonne foi) ; répétée un grand nombre de fois, ou dans le cadre d'une politique systématique ; ou a été commis sous contrainte, menaces ou violence – il y aura une tendance croissante à déterminer qu'il s'agit d'une grave manque dans la conduite de l'autorité d'enquête (voir : Urich I, paragraphe 34 ; et voir aussi : paragraphe 28 pour l'achèvement de l'argumentation de l'État lors d'une autre audience à Urich).
- Troisièmement, je ne crois pas que la position des demandeurs doive être acceptée lors d'une audience ultérieure selon laquelle si une fouille illégale était effectuée, le principe de rejeter la demande serait par défaut (mots de Avant-garde Haddad à la p. 22 du procès-verbal de l'audience du 27 juillet 2021). Dans ce contexte, il a déjà été jugé qu'« il n'est pas approprié qu'une action inappropriée prise contre un suspect, même un acte criminel, crée une immunité pour lui ou son ordinateur contre toute future enquête » (Harduf, à p. 76; et comparer avec les décisions dans lesquelles il a été déterminé qu'une arrestation illégale antérieure ne constituerait pas une considération décisive pour rejeter la demande de détention : Diverses demandes criminelles 1219/12 Elkiritz c. État d'Israël, para. 6 [publié à Nevo] (14 février 2012) ; Diverses Demandes pénales 9113/12, [publiées à Nevo] au paragraphe 5). Cependant, il peut exister des cas où la même occurrence de la perquisition illégale constitue une considération décisive qui justifie à elle seule le rejet de la demande (voir l'affaire Urich II, paragraphe 1 de l'avis du juge Kara). Cependant, un tel résultat devrait être limité, à mon avis, à des situations extrêmes et extrêmement exceptionnelles dans lesquelles la conduite des autorités d'enquête constitue une violation particulièrement fatale du principe de l'État de droit et du droit à la vie privée.
- Résumé provisoire : Le tribunal qui examine la demande devrait être autorisé à examiner la situation (partielle) devant elle lors de l'interrogatoire, et dans chaque cas à équilibrer la faille dans la conduite de l'autorité d'enquête et d'autres considérations telles que l'objectif pour lequel l'ordonnance est requise, la gravité des infractions enquêtées et le statut du propriétaire ou détenteur de l'ordinateur par rapport à l'enquête (la première affaire Urich, aux paragraphes 32-33).
- En apparence, il aurait été possible de conclure ici la discussion en principe sur la question de l'illégalité d'une fouille antérieure d'un ordinateur pour lequel un mandat de perquisition est demandé. Cependant, la question de l'illégalité peut parfois revenir dans le cadre de la procédure principale, dans la mesure où il est décidé de déposer une mise en accusation. Cela est particulièrement vrai dans les situations où la cour a statué que, malgré une perquisition illégale antérieure, il est approprié d'émettre le mandat de perquisition demandé sur l'ordinateur, ainsi que dans des situations où les conséquences de l'illégalité n'ont pas été discutées lors de l'enquête, que ce soit parce que sa nature n'était pas suffisamment claire à l'époque ou parce que son existence même n'était pas connue.
Concernant la question de la manière dont les implications de l'illégalité devaient être examinées dans le cadre de la procédure principale, un différend est survenu entre les juges du panel dans l'affaire Urich II. Le juge Kara estimait que la doctrine de l'invalidation judiciaire ancrée dans l'affaire Issacharov devait être appliquée (paragraphe 17 de son avis) ; Le vice-président Melcer estimait que les critères de la doctrine de protection contre la justice devaient être appliqués (bien que, selon lui, la date appropriée pour cela devrait être au stade d'enquête et non à celui de la procédure principale ; voir les paragraphes 18 et 25 de son avis) ; Et le juge Sohlberg estimait que, dans la mesure où il est justifié de tenir l'audience sur les conséquences de l'illégalité dans la procédure principale, le panel qui entend la procédure principale doit prendre la place du juge ayant entendu la demande de mandat de perquisition, et réexaminer « si, à la lumière du défaut découverte, il était juste d'accorder l'ordonnance en premier lieu » (paragraphe 52 de son avis).