38A. (a) Un policier qualifié, une personne à qui l'objet a été retiré ou qui revendique un droit sur l'objet, peut faire appel de la décision du tribunal en vertu du présent chapitre devant le tribunal de district qui entendra l'appel par un seul juge.
(b) Une décision du tribunal de district en vertu du paragraphe (a) peut faire l'objet d'un appel devant la Cour suprême, qui entendra l'appel par un seul juge, si l'autorisation a été accordée par un juge de la Cour suprême.
- Shimon et le Bureau du Défenseur Public évoquent deux alternatives procédurales possibles pour utiliser le mécanisme de récupération de saisie afin de formuler des objections à un mandat de perquisition sur un ordinateur avant son exécution. La première consiste à formuler des objections au mandat de perquisition dans le cadre d'une demande de retour de saisie, qui sera soumise conformément à l'article 34 de l'ordonnance au tribunal compétent. Selon eux, lorsque les motifs de saisie de l'ordinateur ou de sa possession continue entre les mains des autorités sont nécessaires à la perquisition, examiner la justification de la poursuite de la saisie revient à examiner la justification du mandat de perquisition. Si la demande de retour de saisie est rejetée, Shimon et la défense estiment qu'un appel peut être déposé conformément à l'article 38A de l'ordonnance. La seconde alternative, soulevée par l'avocat de la défense (au paragraphe 58 de sa position lors d'une audience ultérieure dans Shimon), consiste à qualifier la décision dans une demande de mandat de perquisition comme une décision « implicite » même dans une demande de retour de saisie. Selon cette alternative proposée, le mandat de perquisition peut être contesté par un appel en vertu de l'article 38A de l'ordonnance – de sorte que les revendications de la partie intéressée dans l'ordinateur contre le mandat de perquisition seront soulevées pour la première fois devant la cour d'appel. Shimon soutient en outre que la procédure de restitution de la possession saisie peut être engagée à la fois concernant l'ordinateur saisi lui-même et concernant les informations qui y sont stockées. Cela compte tenu de la définition du terme « objet » à l'article 1 de l'ordonnance, qui englobe également le « matériel informatique » (cet argument a été rejoint par les avocats des requérants lors d'une autre audience, Urich ; voir pp. 8-9 et 12-14 du procès-verbal de l'audience du 27 juillet 2021 ; mais voir et comparer : Criminal Appeals Authority 5295/18 Maor c. État d'Israël - Département économique du bureau du procureur de l'État, paragraphe 14(c) [publié à Nevo] (15 août 2018)).
- À mon avis, le mécanisme de retour de la saisie avec toutes ses alternatives procédurales ne peut pas servir de refuge approprié pour soulever des objections à un mandat de perquisition sur un ordinateur. Premièrement, les mêmes raisons qui justifient la non-reconnaissance du droit de déposer un appel ou un appel contre une décision dans une demande de mandat de perquisition sur ordinateur s'appliquent également dans ce contexte. Puisque j'en suis arrivé à la conclusion qu'il n'y a aucune raison de retarder l'exécution de la perquisition par une procédure d'objection directe, il n'y a aucune raison de le faire indirectement, en utilisant des procédures qui ne sont pas destinées à permettre l'audience des objections aux mandats de perquisition, et pour lesquelles ces procédures sont consacrées dans d'autres chapitres de l'Ordonnance de perquisition. De plus, puisque la personne à qui l'ordinateur a été prélevé est généralement au courant de la saisie elle-même, il n'est pas impossible que permettre la possibilité d'obtenir un mandat de perquisition dans le cadre d'une demande de restitution des possessions saisies ouvre une large porte à l'implication des interrogés et des tiers dans le processus de perquisition, et contrecarre, en pratique, les objectifs que j'ai évoqués ci-dessus, qui justifient la tenue de l'audience de la demande de perquisition ex parte. En d'autres termes, on peut supposer que toute demande de retour d'une personne saisie deviendra également une objection à un mandat de perquisition potentiel (que l'interrogé sache ou non à ce stade qu'un tel mandat a été émis). De plus, d'un point de vue pratique, et compte tenu du nombre énorme de mandats de perquisition émis quotidiennement dans les tribunaux de magistrats, ouvrir la porte à une objection indirecte aux mandats de perquisition sur un ordinateur dans le cadre d'une demande de retour de saisie peut amener différentes parties d'un tribunal particulier à servir, comme c'est habituel, une sorte de « tribunal d'appel de facto » les unes contre les autres, comme ce fut effectivement le cas dans l'affaire Shimon. C'est une situation indésirable et inappropriée.
- Deuxièmement, comme mon collègue le juge (comme on l'appelait alors) Hendel l'a justement souligné dans l'affaire Shimon, « La décision quant à la conduite à faire en ce qui concerne un objet saisi est une décision de nature civile, principalement liée aux droits de propriété du propriétaire de l'objet » (au paragraphe 13 de son avis ; voir aussi paragraphe 7 de l'avis du juge Baron). En d'autres termes, le but de la procédure de retour saisi est de déterminer s'il existe une possibilité de retirer un objet saisi de la possession des autorités, et si oui, ce qui sera fait à ce sujet – par exemple, dans un cas où il y a un litige sur l'identité du propriétaire des droits sur l'objet (voir Applications diverses 555/07 Yehya c. Ariel Police, par. 12 [publié dans Nevo] (6 mars 2007) (ci-après : l'affaire Yahya)). Les procédures de perquisition, en revanche, ne sont pas à vocation civile et ne se concentrent pas sur les droits de propriété sur l'objet ni sur l'entité en la possession de laquelle l'objet doit être trouvé. Ce sont des procédures qui sont au cœur de la procédure pénale, qui portent sur la question de savoir si les enquêteurs devraient être autorisés à collecter des informations sur l'objet dans le cadre d'une enquête – s'il est nécessaire ou non de saisir l'objet à cette fin – afin de faire avancer l'enquête sur la vérité et de compléter la pièce probatoire. Compte tenu de leurs objectifs différents et de la nature différente des deux types de procédures, je ne crois pas qu'il y ait lieu d'utiliser la procédure de retour de saisie comme moyen d'évoquer des objections concernant une décision concernant un mandat de perquisition.
- Troisièmement, le postulat sous-jacent à l'argument de Shimon et de l'avocat de la défense est qu'il existe un certain chevauchement entre les questions de fouille et saisie : dans la mesure où il n'y a pas de raison de fouiller l'ordinateur, il s'ensuit nécessairement qu'il n'y a aucune raison de le saisir, et donc il n'y a aucun obstacle à consolider la discussion de ces deux questions dans le cadre de la procédure de restitution. Cette hypothèse est fondamentalement erronée, puisque la saisie d'un objet par les autorités enquêteurs peut être effectuée à plusieurs fins – y compris un but « probatoire » dans la mesure où l'objet est susceptible de servir de preuve dans la procédure principale ; un but « préventif » dans la mesure où l'objet est susceptible d'être utilisé pour commettre une infraction ; et l'objectif de confisquer l'objet saisi ou d'assurer la possibilité d'une confiscation future (Miscellaneous Criminal Applications 9022/16 Grika c. État d'Israël, par. 5 [publié dans Nevo] (22 décembre 2016) ; Applications diverses Pénal 8151/18 État d'Israël c. Abramov, par. 8 [publié dans Nevo] (13 janvier 2019) ; l'affaire Yehya, au par. 12; et concernant la saisie d'ordinateurs, voir, par exemple : Divers Applications Pénal 9639/11 Dennis c. État d'Israël [publié dans Nevo] (5 mars 2012) ; Détention jusqu'à la fin des procédures (district de Tel Aviv) 9632/09 Saban c. M.Y. Bureau du procureur de district, affaire civil-pénale [publié à Nevo] (26 mai 2010)). Par conséquent, une cause de saisie peut exister même s'il n'y a pas de motif de recherche dans l'ordinateur. Nos yeux voient donc qu'une fouille est distincte, et que la saisie est distincte : les réclamations contre un mandat de perquisition constituent un motif étranger dans les procédures en vertu des articles 34 et 38A de l'Ordonnance, et il n'y a pas de place pour impliquer un sexe autre que son sexe ni pour permettre une objection indirecte à un mandat de perquisition sur un ordinateur dans le cadre de procédures de recouvrement de saisie.
- Lorsque j'en suis arrivé à la conclusion qu'il n'y a aucune raison d'autoriser le dépôt d'une objection aux mandats de perquisition sur un ordinateur – que ce soit directement sous forme d'appel ou d'appel, ou indirectement par la procédure de restitution d'un bien saisi – la dernière alternative soulevée dans les arguments des parties et dans le jugement de l'affaire Shimon demeure. Cette alternative concerne la formulation d'objections à un mandat de perquisition sur un ordinateur dans le cadre d'une demande auprès du tribunal qui a émis l'ordonnance avec une demande d'annulation.
- Soumission d'une demande d'annulation de la décision au tribunal qui a rendu l'ordonnance
- Mon collègue, le juge Elron, estimait qu'il devrait être autorisé à demander au tribunal ayant émis le mandat de perquisition une demande d'annulation d'une décision rendue ex parte, en vertu du « principe général inscrit dans la procédure pénale et la jurisprudence, concernant la possibilité de plaider en faveur de l'annulation des décisions judiciaires rendues ex parte dans le cadre de la procédure pénale » (paragraphe 44 de son avis dans l'affaire Shimon ; voir aussi les articles 126, 130 et 208 de la loi sur la procédure pénale ; Requêtes pénales diverses 3390/14 Inbal c. État d'Israël [publié dans Nevo] (11 juin 2014)).
- Cette voie est également difficile à mon avis, étant donné que les articles pertinents du Code de procédure pénale s'appliquent à un prévenu – et en tout cas à l'étape suivant le dépôt d'un acte d'accusation, et non à l'étape de l'interrogatoire (voir le paragraphe 7 de l'avis du juge (comme on l'appelait alors) Hendel dans l'affaire Shimon). De plus, même lorsque l'existence d'un mandat de perquisition sur un ordinateur émis ex parte est connue de l'interrogé, incidemment, dans la période entre la date de délivrance du mandat et son exécution, les objectifs de l'étape d'enquête, et en particulier la nécessité de maintenir son efficacité et la crainte constante de l'entraver, restent intacts. Par conséquent, je ne crois pas qu'il y ait justification d'ouvrir une ouverture pour ces interrogés pour s'opposer aux mandats de perquisition, ce qui n'est pas disponible pour d'autres interrogés. Il en va de même dans les cas où l'ordinateur est entre les mains des autorités et où l'interrogé estime que la saisie a été effectuée dans le but de fouiller l'ordinateur (voir paragraphe 92 ci-dessus). Il existe de nombreux arguments selon lesquels ouvrir un canal d'objection sous la forme d'une demande d'annulation d'une ordonnance émise ex parte conduira à une multitude de demandes d'annulation de mandats de perquisition – que l'interrogé soit au courant du contenu de l'ordonnance concrète émise ou non. Cela risque de retarder l'enquête et de la rendre lourde, similaire aux procédures d'objection directe que j'ai évoquées plus haut (appel et appel), et je ne crois donc pas qu'une telle voie soit également souhaitable d'un point de vue matériel.
- Pour résumer cette partie : l'intérêt public à mener les enquêtes pénales aussi rapidement et efficacement que possible, et la peur constante d'actions susceptibles de perturber l'enquête, conduisent à la conclusion qu'il n'y a aucune raison de faire appel d'une décision concernant une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur avant son exécution – que ce soit en appel, en appel, en procédure de retour de saisie ou en annulant la décision.