Le droit de faire appel d'une décision concernant une demande d'ordonnance de perquisition sur un matériel informatique
- Tout au long de la procédure pénale – y compris à l'étape de l'interrogatoire – les parties ne disposent généralement pas du droit d'appel ou de faire appel des décisions provisoires, sauf dans les cas où la loi prévoit expressément le droit d'appeler ou de faire appel (Diverses demandes pénales 4804/17 Bramly c. État d'Israël, para. 10 [publié à Nevo] (9 août 2017) ; Requêtes pénales diverses 3403/98 Suissa c. État d'Israël, IsrSC 52(2) 620,624 (1998) ; Demandes diverses Pénal 501/09 Procureur général c. Mayo, paragraphe 4 de l'avis du juge E. E. Levy et paragraphes 2-3 de mon avis [publié dans Nevo] (10 mai 2009) ; Diverses demandes pénales 8922/20 Anonyme c. État d'Israël, paragraphe 3 [publié dans Nevo] (13 janvier 2021) ; et comparer avec les mécanismes d'appel et d'appel établis, par exemple, à l'article 147 de la Loi sur la procédure pénale, à l'article 53 de la Loi sur les arrestations et à l'article 38A de l'Ordonnance sur la perquisition). L'Ordonnance de perquisition ne consacre pas le droit d'appeler ou de faire appel d'une décision dans une demande de mandat de perquisition sur ordinateur (même pas en ce qui concerne d'autres types de mandats de perquisition), et il aurait donc été possible de conclure la discussion sur la question du droit d'objection. Cependant, au fil des années, il y a eu une certaine érosion du point de départ que j'ai évoqué ci-dessus, et dans plusieurs cas, la jurisprudence a reconnu le droit d'appeler une décision dans une procédure pénale, même s'il n'a pas été explicitement ancré dans la législation. Dans ce contexte, il y avait un manque d'uniformité dans les tribunaux de première instance concernant la possibilité d'obtenir un mandat de perquisition sur un ordinateur : certains tribunaux reconnaissaient l'existence d'un tel droit d'objection, explicitement ou implicitement, c'est-à-dire en discutant de la procédure sur le fond sans aborder la question de la compétence substantielle (voir, par exemple : Haute Cour de justice 8183/17 Kahane c. État d'Israël, par. 1 [publié à Nevo] (24 octobre 2017) ; Retour de possession (Chalom Tel Aviv) 749-06-18 Yekutiel c. Police israélienne / Bureau du procureur de Tel Aviv, paragraphes 10-14 [publié à Nevo] (2 juillet 2018)), tandis que d'autres tribunaux ont refusé d'entendre les objections présentées lors de l'enquête, et ont estimé que la phase appropriée pour les discuter était la procédure principale (voir, par exemple : Divers Dossiers criminels 4705/20 Anonymous c. État d'Israël [publié à Nevo] (8 juillet 2020) ; Ordonnance de perquisition / Ordonnance d'entrée (Shalom Rishon LeZion) 29950-05-20 Kadosh c. État d'Israël (28 juin 2020) (ci-après : Affaire Kadosh) ; Autre appel (district Mer) 74156-06-20 Kadosh c. État d'Israël [publié à Nevo] (6 juillet 2020) ; Retour d'un objet saisi (Shalom Acre) 39875-08-10 Sorotsky c. Police israélienne - Poste de Karmiel, paragraphe 7 [publié à Nevo] (3 avril 2011)) - et la question nécessite des clarifications.
- D'emblée, je note que pour les raisons détaillées dans l'opinion majoritaire dans l'affaire Shimon, ainsi que pour d'autres raisons que je détaillerai ci-dessous, j'accepte la position de mes collègues, le juge (comme on l'appelait alors) Hendel et le juge Baron, selon laquelle il n'y a aucune raison de reconnaître le droit d'appel ou de faire appel d'une décision dans une demande de mandat de perquisition sur ordinateur. De plus, comme mon collègue le juge (comme on l'appelait alors) Hendel, je ne crois pas qu'il soit possible d'utiliser une demande de restitution d'un objet saisi ou un appel relatif à la restitution d'un objet saisi (selon les articles 34 et 38A de l'ordonnance) comme une objection indirecte au mandat de perquisition. Enfin, à mon avis, il n'y a aucune raison non plus de permettre la soumission d'une demande d'annulation de la décision au tribunal qui a rendu l'ordonnance.
- À mon avis, la règle qui ouvre la porte à une procédure d'objection dans ce contexte est incompatible avec l'objectif subjectif et objectif de l'article 23A de l'ordonnance. Les justifications substantielles de la règle selon laquelle l'examen d'une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur doit être tenue ex parte – y compris la nécessité de maintenir la rapidité et l'efficacité de l'enquête ; la crainte d'actes de perturbation ; et la possibilité d'objecter l'ordonnance dans le cadre de la procédure principale – tout cela est également pertinent lorsqu'on examine si le droit d'objection doit être accordé à un mandat de perquisition qui n'a pas encore été exécuté. Accorder le droit de mener une procédure d'objection « en temps réel » au propriétaire ou au propriétaire de l'ordinateur, et d'autant plus à toute autre partie se considérant lésée par l'émission du mandat, peut entraîner des retards importants dans l'exécution du mandat de perquisition accordé, ralentir l'enquête et offrir un terrain fertile pour des actions perturbatrices.
- Objection directe par appel ou appel
- Comme indiqué précédemment, je suis d'accord avec l'opinion majoritaire dans l'affaire Shimon selon laquelle une décision dans une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur ne constitue pas un « jugement » pouvant être contesté en droit, pour les raisons détaillées par les juges majoritaires. Dans diverses requêtes Criminal 658/88 Hassan c. État d'Israël, IsrSC 45(1) 670 (1991) (ci-après : la règle Hassan), il a été jugé qu'il est effectivement possible d'engager un appel en droit contre des décisions constituant un « jugement », telles que comprises aux articles 41(a) et 52(a) de la Constitutional judiciaire [Version consolidée], 5744-1984, même si un droit explicite d'appel n'est pas inscrit dans la loi. Cependant, la règle Hassan – sur laquelle mon collègue, le juge Elron, s'est appuyée dans sa décision selon laquelle une décision concernant une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur constitue un « jugement » – visait à fournir une solution au scénario unique dans lequel une décision finale a été prise dans une procédure pénale menée entre l'État et un défendeur, à la suite de laquelle les droits d'un tiers impliqué dans la procédure et devenu une « partie de facto » ont été violés. À mon avis, il n'y a pas de place pour étendre l'application de cette règle et l'appliquer à notre affaire. En effet, la décision sur une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur met naturellement fin au litige sur la question de l'ordonnance demandée, et elle peut entraîner une violation du droit à la vie privée du propriétaire de l'ordinateur et d'autres personnes liées aux informations qu'il contient. De même, d'innombrables décisions judiciaires, prises dès le début de l'enquête et tout au long de la procédure principale, concluent le litige sur la question spécifique portée devant le panel et sont susceptibles d'avoir un impact matériel sur les droits du suspect ou du prévenu (Guy Shani, « Permission to Appeal the Request for Permission to Appeal (in 'Second Incarnation') : Common Law, Proposed Law, and Desirable Law on the Issue of Appeal of Appeal of 'Another Decision' » Iyunei Mishpat 300 71,120 (2006)). Néanmoins, les considérations sur l'efficacité de la procédure pénale, notamment le désir de « concentrer les questions en discussion dans le cadre de l'affaire pénale en une seule voie, fondée sur la crainte d'une fragmentation intolérable des procédures, de prolongation des procédures, de la lourdeur et du prolongement des audiences, ainsi que d'une torture supplémentaire du prévenu » (Criminal Appeals Authority 6016/06 Cuban c. État d'Israël VAT Tel Aviv, par. 5 [publié dans Nevo] (17 juillet 2007)) - a conduit à la formulation de la règle selon laquelle il n'y a aucune raison d'interjeter appel sur le droit aux décisions provisoires dans les procédures pénales. Que ce soit par le prévenu ou par l'État, sauf dans certains cas définis (voir Diverses demandes pénales 10220/16 Biton c. État d'Israël, para. 5 [publié à Nevo] (2 janvier 2017) ; Appel pénal 6907/19 Shem Tov c. État d'Israël, par. 8 [publié à Nevo] (11 novembre 2019) ; Haute Cour de justice 2029/07 Weinberg c. Vice-président du tribunal de première instance d'Acre [publié à Nevo] (4 mars 2007) ; Haute Cour de justice 3570/08 Anonyme c. État d'Israël, paragraphes 3-4 [publiés à Nevo] (17 avril 2008) ; Appel pénal 4345/08 Olmert c. État d'Israël, par. 7 [publié à Nevo] (20 mai 2008)). C'est le cas de la procédure principale, et cela est d'autant plus indulgent à l'étape de l'interrogatoire, où l'intérêt à faire avancer et mettre fin rapidement et efficacement à l'enquête a pris de l'importance.
- De plus, un appel pénal est en grande partie étranger au stade de l'enquête pénale – et il est la preuve que dans les affaires où le législateur a choisi d'accorder le droit d'appel à une décision rendue au stade de l'enquête, la procédure choisie à cette fin est, en règle générale, un appel et non un appel (voir, par exemple : article 38A de l'Ordonnance sur la perquisition et article 53 de la Loi sur les arrestations ; voir aussi le paragraphe 12 de l'avis du juge (comme on l'appelait alors) Hendel dans l'affaire Shimon). Ce n'est pas une simple différence sémantique. Une procédure d'appel, par opposition à une procédure d'appel, est entendue devant un seul juge et est plus rapide et efficace, et donc plus adaptée aux fins de l'étape d'enquête, qu'un appel pénal entendu, en règle générale, devant le Tribunal Telta.
- Comme indiqué, en ce qui concerne les demandes de perquisition, y compris la fouille d'un ordinateur, le droit d'appel n'était pas accordé dans l'Ordonnance sur la perquisition, tandis que sur les décisions relatives aux questions énumérées au chapitre quatre de l'Ordonnance – et en particulier sur les demandes de saisie de retour – le législateur a choisi d'accorder un droit explicite d'appel dans le cadre de l'Amendement n° 12 à l'Ordonnance (voir l'article 38A de l'Ordonnance sur la perquisition, et voir aussi les notes explicatives de l'amendement proposé n° 12, à la p. 151). À mon avis, le poids doit être attribué au choix du législateur de concentrer le droit d'appel de cette manière, notamment étant donné que l'Amendement n° 12 comportait également des amendements concernant les procédures de perquisition. Il est donc difficile de soutenir que la question de la fouille est passée inaperçue par le législateur (voir dans ce contexte le saint cas, au paragraphe 16).
- Compte tenu de ce choix du législateur concernant le chapitre de recherche de l'ordonnance, je n'ai pas vu de place pour accepter l'argument de Shimon selon lequel un jugement égal devrait être établi dans notre affaire, étant donné que les tribunaux entendent effectivement les procédures d'appel contre les décisions rendues en vertu de l'article 43 de l'ordonnance, qui traitent d'une ordonnance de présentation d'un objet ou d'un document, même si l'ordonnance de perquisition ne confère pas de droit d'appel à leur égard (voir, par exemple : l'affaire Shemesh ; Criminal Appeals Authority 3152/06 Zadok c. Ginat [publié dans Nevo] (27 novembre 2006) ; Appel pénal 1761/04 Sharon c. État d'Israël, IsrSC 58(4) 9 (2004)). De plus, la discussion de l'article 43 de l'Ordonnance s'écarte effectivement de nos intérêts, mais il convient d'ajouter et de souligner que dans les affaires où les tribunaux ont accepté d'entendre des procédures d'appel contre des décisions en vertu de l'article 43 de l'Ordonnance, ils se sont abstenus de discuter de la compétence substantielle sur le fond, et dans certains cas ont même soulevé des doutes quant à son existence (voir, par exemple : Divers Political Requests 296/18 Anonymous c. État d'Israël, paragraphe 3 [publié à Nevo] (15 mars 2018)). Il a été également noté que la base normative de l'existence du droit d'appel ou d'appel contre une décision fondée sur l'article 43 de l'Ordonnance est au moins discutable (pour une discussion plus approfondie, voir : Diverses Saisies pénales 2529/15 Mazar c. Unité d'aide juridique, paragraphe 12 [publié dans Nevo] (6 mai 2015) ; Dan Bein, « L'éveil de la Belle au bois dormant : Ordonnance de présentation d'un objet ou d'un document conformément à l'article 43 de l'Ordonnance de procédure pénale (arrestation et perquisition) [Nouvelle version], 5729-1969 », Tendances du droit de la preuve et de la procédure pénale - Harnon Book 557,578-579 (Anat Horowitz et Mordechai Kremnitzer, dir., 2009) ; Amit, à p. 285).
- En résumé : il n'y a pas de place pour permettre une procédure d'objection directe – sous forme d'appel pénal ou d'appel – contre un mandat de perquisition sur ordinateur. Dans ce contexte, il convient de mentionner que même l'État, qui auparavant déposait des appels contre des décisions de demandes de mandats de perquisition sur un ordinateur, a annoncé dans le cadre de la procédure Shimon qu'il avait cessé cette pratique problématique (voir le paragraphe 16 de l'avis du juge Elron).
- Objection indirecte dans le cadre d'une procédure de déclaration saisie
- Un argument alternatif de Shimon et de l'avocat de la défense est qu'il est possible d'autoriser une objection indirecte à un mandat de perquisition sur un ordinateur qui n'a pas encore été exécuté – dans le cadre des procédures de retour saisi en vertu des articles 34 et 38A de l'Ordonnance de perquisition. Cette question est restée contestée dans le jugement de l'affaire Shimon : alors que mon collègue le juge Elron y a répondu par l'affirmative, mon collègue juge (comme on l'appelait alors) Hendel estimait qu'il n'y avait aucune raison d'utiliser le mécanisme de restitution des possessions saisies dans le but de s'opposer à un mandat de perquisition, tandis que mon collègue le juge Baron a laissé la question à examiner. Dans le cadre du jugement dans l'affaire Urich II, deux membres du panel ont abordé la question plus que nécessaire : le vice-président Melcer estimait qu'il était possible de faire appel d'une décision d'émission d'un mandat de perquisition dans le cadre des procédures de retour saisi (paragraphe 12 de son avis), tandis que mon collègue, le juge Kara, estimait qu'il n'était pas possible de faire appel d'une décision d'émission d'un mandat de perquisition sur un ordinateur avant son exécution (paragraphes 4 et 7 de son avis).
- L'article 34 de l'Ordonnance sur la fouille établit, entre autres, le droit d'une personne revendiquant un droit à un objet saisi de soumettre au tribunal une demande pour en être reçu, et l'article 38A de l'Ordonnance accorde le droit d'interjeter appel des décisions rendues en vertu du chapitre IV de l'Ordonnance (qui traite des procédures de saisie). Voici leur formulation :
Livraison des saisies par ordre
- À la demande d'un policier autorisé à le faire par un policier ayant le grade de sous-inspecteur ou d'un grade supérieur à la normale, ou pour une affaire spécifique (ci-après - un agent de police qualifié), ou à la demande d'une personne revendiquant un droit à un objet, un tribunal de magistrat peut ordonner que l'objet soit remis au demandeur du droit ou à une personne donnée, ou qu'il soit traité différemment selon l'ordre du tribunal – le tout dans les conditions à déterminer dans l'ordonnance.
Appel