Il convient de souligner qu'il ne s'agit pas d'une liste fermée, et que la police doit signaler au juge qui examine la demande toute information supplémentaire pertinente à la recherche qui a été demandée pouvant influencer la décision de la demande, y compris les données pertinentes concernant le « déploiement » de l'enquête et les développements pertinents qui s'y rapportent, ainsi que la conduite même de l'autorité d'enquête. Si la demande soumise au tribunal ne répond pas à ces critères, celui-ci doit envisager de la supprimer sans en discuter sur le fond, afin de permettre aux autorités de la soumettre à nouveau dans une version modifiée.
- Les détails de la plupart de ces données sont déjà requis dans les procédures et directives pertinentes. Cependant, un examen de la pratique dans les tribunaux de première instance révèle qu'il y a un avantage à les compiler de la manière mentionnée ci-dessus. S'assurer que les critères que j'ai évoqués sont respectés en pratique, afin que toutes les informations requises pour une décision sur la demande soient présentées au tribunal, aidera à garantir que les demandes de perquisition de matériel informatique ne soient pas soumises à la légère et que les autorités d'enquête devront prendre en compte toutes les considérations et données pertinentes avant de soumettre une demande de mandat de perquisition sur ordinateur.
C.1.B Discrétion judiciaire dans le cadre de l'audience et de la décision de la requête
- Le libellé de l'ordonnance et l'historique législatif que j'ai évoqué plus haut montrent que la législature a cherché à souligner l'importance d'exercer la discrétion judiciaire dans le cadre de l'examen de la demande de fouille du matériel informatique. Comme l'a noté mon collègue le juge Baron, « En l'absence d'audience en présence des deux parties, la cour a la responsabilité d'exiger de sa propre initiative la proportionnalité de l'ordonnance, et c'est aussi une demande du législateur » (paragraphe 9 de son avis dans l'affaire Shimon). Le panel qui a examiné la demande de fouille du matériel informatique est donc tenu d'examiner la justification même de l'octroi du mandat de perquisition, ainsi que de vérifier si la demande est suffisamment limitée et minimise autant que possible la violation de la vie privée. En effet, « le juge est chargé de faire respecter la loi et de protéger la vie privée. Il doit se rappeler que les citoyens de l'État doivent être protégés contre une expédition de pêche menée par les autorités chargées de l'application de la loi » (Media Data, à p. 742).
- Dans la jurisprudence et la littérature, il a déjà été avancé par le passé que même après l'amendement Non. 12 à l'Ordonnance sur la perquisition, les tribunaux continuent de délivrer des mandats de perquisition étendus qui ne restreignent pas suffisamment les autorités d'enquête (Philosof, au paragraphe 7(b) ; Wismonsky, à p. 201). Dans ce contexte, et dans le contexte des arguments des parties présentées dans le cadre de l'audience supplémentaire dans l'affaire Shimon, il est nécessaire de souligner les considérations qui devraient guider la cour lorsqu'il s'agit de statuer sur une demande de perquisition de matériel informatique (comparer : l'affaire Nahmias, aux p. 325-326, concernant les principales considérations relatives à la décision concernant la demande de permis d'écoute téléphonique).
- Mon collègue, le juge Elron, a énuméré plusieurs considérations dans l'affaire Shimon dans ce contexte :
« Afin de s'assurer que le mandat de perquisition demandé sur un ordinateur – y compris un téléphone mobile – ne porte pas atteinte à la vie privée d'une personne au-delà de ce qui est requis, le tribunal doit examiner, entre autres, la nature et la nature des informations sur la base desquelles le mandat est revendiqué comme nécessaire ; l'objectif pour lequel il est demandé ; la gravité de l'infraction pour laquelle le mandat est demandé ; le type d'information contenue sur l'ordinateur ou le téléphone mobile ; la nature des actions demandées ; l'étendue de l'atteinte pouvant être causée à la vie privée ou à d'autres droits du titulaire de l'ordinateur ou du téléphone, ainsi qu'aux droits d'une autre personne ; et les actions d'enquête menées jusqu'à la date de la décision sur la demande (voir l'affaire Urich I, aux paragraphes 27-38). Cela inclut, comme je l'ai déterminé dans l'affaire Urich I, qu'une fouille préliminaire effectuée illégalement sur un ordinateur ou un téléphone intelligent peut également avoir un impact sur la décision du tribunal d'accorder une ordonnance pour une nouvelle fouille » (ibid., au paragraphe 27 de son avis).
- Je suis d'accord avec mon collègue pour dire que le tribunal qui a examiné la demande de mandat de perquisition doit prendre en compte les considérations énumérées ci-dessus, et je discuterai ci-dessous d'un certain nombre d'autres considérations pertinentes. Il est important de souligner dans ce contexte qu'il ne s'agit pas d'une liste fermée ou exhaustive, et que le poids à accorder à chacune de ces considérations, séparément et cumulativement, découle des circonstances de l'affaire concrète et dépend de la discrétion du juge qui entend la demande.
- À mon avis, dans le cadre de la décision sur une demande de mandat de perquisition sur un ordinateur, il faut également faire référence au statut du propriétaire ou du titulaire de l'ordinateur (par exemple, un suspect, un témoin ou un plaignant) ; la question de savoir s'il est un professionnel à l'égard de qui s'applique la confidentialité en vertu d'une loi (voir : article 3(g) de la Loi sur les données de communication) ; et la complexité de l'enquête. Dans la mesure où la cour estime qu'une demande de mandat de perquisition doit être accordée, il faut envisager la possibilité de limiter la perquisition selon divers paramètres, notamment les types de fichiers, les plages de dates, les mots de recherche et les engagements avec des parties spécifiques (voir le paragraphe 9 de l'avis du juge Baron dans l'affaire Shimon). En même temps, le tribunal doit indiquer explicitement s'il a décidé que la fouille aura lieu sans témoins (conformément aux dispositions de l'article 26(a)(2) de l'Ordonnance), et doit prendre en compte l'identité du fonctionnaire qui procédera à la perquisition, en tenant compte de l'exigence de l'article 23a(a) de l'Ordonnance, selon laquelle la perquisition doit être effectuée par un « fonctionnaire formé dans ce domaine ».
Dans ce dernier contexte, il convient de noter qu'en accord avec la procédure de recherche informatique, un « fonctionnaire formé à cela » est un policier ayant suivi une formation et une certification appropriées (article 3(d) de la procédure), bien que dans plusieurs décisions des tribunaux de première instance il ait été déterminé par le passé qu'un « officier compétent » peut, dans certaines circonstances, être un policier « ordinaire », si une compétence exceptionnelle n'est pas requise pour extraire des informations de base d'un téléphone portable (voir, par exemple : Affaire pénale (district de Jérusalem) 2077/06 État d'Israël c. Arish, paragraphe 6 [publié à Nevo] (6 mars 2007) ; Affaire pénale (Shalom Petah Tikva) 24516-04-13 État d'Israël c. Zatzni, para. 14 [publié à Nevo] (22 février 2015) ; affaire pénale (Shalom J.M.) 1197-06-19 État d'Israël c. Kalman, p. 16 [publié dans Nevo] (22 décembre 2019) ; voir aussi l'article 3(d) de la procédure de recherche informatique). Dans la mesure où le tribunal estime que la perquisition peut être effectuée par un policier « ordinaire », cela nécessite une prise en compte dans le mandat de perquisition ; De plus, il faut prendre en considération, si nécessaire, l'unité ou l'autorité d'enquête qui doit effectuer la perquisition (voir les circonstances de l'affaire dans Diverses Applications Criminel 4986/21 Fishman c. État d'Israël [publié à Nevo] (18 juillet 2021) ; voir aussi Diverses Demandes criminelles 6155/21 Zino c. État d'Israël, para. 14 [publié à Nevo] (10 octobre 2021)).
- Enfin, le procès-verbal doit documenter le déroulement de l'audience de la demande, qui doit être conservé avec des copies de tous les documents soumis lors de l'audience, et s'assurer que la décision détaille les raisons de l'octroi de l'ordonnance ainsi que toutes les restrictions imposées à l'examen du matériel informatique. Cela est conforme aux articles 19 et 23 de la procédure du président de la Cour suprême 1-18 « L'interface de travail entre les juges et les organes de poursuite et d'enquête dans les requêtes avant le dépôt d'une inculpation » (1er juillet 2018), que j'ai émise après avoir reçu les recommandations de l'équipe d'enquête dirigée par mon collègue, le juge Elron.
C.1.C Exécution de l'ordre de recherche
- En ce qui concerne la conduite de la fouille elle-même, deux étapes doivent être séparées : la phase de copie du matériel informatique et la phase de révision du matériel. En règle générale, l'infiltration approuvée par le tribunal est effectuée dans le but de copier le matériel informatique original, et toutes les activités de consultation des informations, y compris la vision, le filtrage et l'analyse, sont effectuées sur la copie (section 4(d)(1) de la procédure de recherche informatique ; Wismonsky, aux pages 200-201). Selon ce qui est indiqué dans la procédure de recherche informatique, qui reflète la position de la Division des enquêtes policières, le mandat de perquisition limite la portée de la perquisition pouvant être effectuée, mais pas celle de la copie. En d'autres termes, même si les autorités enquêteurs sont autorisées à copier tout le contenu de l'appareil saisi, cela ne signifie pas qu'elles peuvent examiner tout le matériel copié, et elles doivent veiller à ne revoir que celles incluses dans l'ordonnance donnée (articles 4(a)(12), 4(c)(6) et 4(c)(7) de la procédure de recherche informatique). De plus, les autorités enquêteurs doivent documenter toutes les actions effectuées dans le cadre de la perquisition du matériel informatique, de manière à permettre un audit rétroactif de son intégrité et de son respect des conditions prévues dans le mandat de perquisition, et de soulever des arguments contre la procédure de perquisition, le cas échéant (voir : sections 14-15 de la Directive du procureur de l'État ; section 4(d)(11) de la procédure de perquisition informatique). De plus, si la recherche dépasse les limites fixées par le tribunal, une demande d'élargissement doit être soumise, qui sera examinée dans un format similaire à celui dans lequel une demande de nouveau mandat de perquisition a été examinée (voir paragraphe 68 ci-dessus et les références qui y sont portées).
C.2. La capacité discrétionnaire de la Cour de tenir une audience en présence des parties dans des affaires exceptionnelles et uniques
- L'article 3 de la loi de procédure pénale stipule, comme indiqué : « dans toute procédure non prévue par la loi, le tribunal agira de la manière qu'il juge le mieux pour l'administration de la justice. » Dans notre affaire, l'État n'a pas non plus contesté l'autorité du tribunal d'ordonner, dans un cas précis, une audience sur une demande de fouille de matériel informatique en présence des parties (paragraphe 6 pour compléter son argument lors d'une audience supplémentaire, Shimon). Par conséquent, et même si, compte tenu des objectifs de l'étape d'enquête que j'ai évoqué plus haut, dans la grande majorité des cas l'audience aura lieu ex parte, je suis d'avis qu'il n'y a aucune raison d'exclure catégoriquement la possibilité que, dans certains cas, le tribunal tiendrait une audience en présence des parties aux demandes de mandats de perquisition pour des documents informatiques (que ce soit immédiatement après le dépôt de la demande, ou après qu'une audience ex parte ait été initialement tenue). Cependant, l'exercice de ce pouvoir devrait se limiter uniquement aux cas exceptionnels et rares, dans lesquels le juge entendant la demande estime que les circonstances particulières de l'affaire exigent que la position du propriétaire de l'ordinateur ou d'une autre partie soit entendue afin de rendre la décision judiciaire.
- Un exemple de ce type d'affaire se trouve dans un cas où une autorité d'enquête cherche à fouiller l'ordinateur d'un professionnel bénéficiant du privilège juridique (par exemple, un avocat ou un journaliste), et il est constaté que la présence de ce professionnel est nécessaire pour examiner s'il existe une justification à accorder le mandat ou s'il existe des conditions préalables à la perquisition. D'autres exemples possibles peuvent être dans des situations où le tribunal conclut qu'on lui a présenté des informations partielles ou inexactes, de manière à l'empêcher de prendre une décision fondée sur une base factuelle complète ; et aussi dans des situations où il y a une faille dans la conduite de l'autorité d'enquête, ce qui peut affecter la décision de la demande, et où il est réellement difficile de clarifier les circonstances du défaut sans convoquer d'autres parties à l'audience (concernant les conséquences de ces défauts, voir ci-dessous). Il convient de souligner que la question de savoir si l'État accepte de tenir l'audience en présence des parties ne soulève ni ne diminue la question de la décision de la cour dans ce contexte (et voir le paragraphe 9 de l'avis du juge (comme on l'appelait alors) Hendel dans l'affaire Shimon).
- Résumé provisoire
- En règle générale, l'audience de la demande d'une autorité d'enquête de fouiller les documents informatiques aura lieu ex parte, sauf dans des cas exceptionnels et uniques pour lesquels le tribunal estime que la présence d'une autre partie est nécessaire pour trancher sur la demande. En conséquence, et afin d'assurer la proportionnalité de la violation de la vie privée et du droit à plaider coupable, et de permettre un examen ultérieur du processus de perquisition, un certain nombre de critères que les autorités d'enquête et les tribunaux doivent appliquer lors de la perquisition à ses différentes étapes ont été présentés ci-dessus.
Une autre question soulevée dans l'affaire Shimon concerne le droit de s'opposer à un mandat de perquisition sur l'ordinateur, à laquelle je vais maintenant me tourner.