C.2.1. Existence de preuves prima facie pour étayer l'affirmation
- En réalité, les parties ne contestent pas les faits, et le différend entre elles repose sur la question de savoir si ces faits sont suffisants pour établir une cause d'action prima facie en vue d'accorder un recours provisoire ; il n'y a aucun différend entre les parties selon lequel l'article 63 est une clause pertinente et s'applique aux droits des actionnaires de la société, et il n'y a pas non plus de litige quant au contenu du plan de protection. Selon la société, la convocation d'une assemblée extraordinaire des actionnaires uniquement conformément à l'une des deux options présentées dans le cadre du plan de défense constitue une mise en œuvre légale des dispositions de l'article, puisqu'il s'agit de questions de procédure et non d'un obstacle matériel à la convocation de l'assemblée. Selon les requérants, les dispositions du Plan de protection constituent des barrières et des limitations qui limitent et qualifient les droits des actionnaires, en violation de la pertinence de l'article.
- À ce stade préliminaire, il est naturel qu'il n'est pas possible de statuer sur le fond des arguments des parties. D'une part, il semble que les dispositions du plan de protection devraient limiter dans une certaine mesure les droits des actionnaires, car ils découlent du libellé de l' article 63 de la loi sur les sociétés. D'autre part, il est nécessaire d'examiner si une interprétation téléologique de la loi est susceptible de soutenir la position de la société selon laquelle, tant que le droit substantiel n'est pas nié, sa réalisation peut être conditionnée au respect des conditions qu'elle a fixées, même au vu des principes de divulgation et de transparence auxquels la société est tenue en vertu des lois de la politique de New York et qu'elle a adoptées dans le cadre du plan de protection.
- En ce qui concerne la nature du droit ; l'un des droits les plus importants pour un actionnaire est le droit de vote, voir dans ce contexte : Prof. Zohar Goshen et Dr Assaf Eckstein, Corporate Law 7, 292 (Tali Peled, Nevo Publishing Ltd., 2023) :
« Le droit le plus important des actionnaires est le droit de vote lors de l'assemblée générale de la société. C'est la seule façon pour eux d'influencer directement la conduite de l'entreprise. Le droit de vote est accordé aux actionnaires en tant que droit attaché à l'action qu'ils détiennent. Le droit de vote est un droit de propriété personnelle, et le violer donne à l'actionnaire le droit d'une réclamation personnelle... »
- La formulation de l'article 63 indique prima facie que, bien que le législateur ait fixé un seuil de détention important sur le capital social comme condition à l'obligation de convoquer une assemblée, afin d'éviter le harcèlement de la société par des actionnaires ayant des avoirs négligeables, il reconnaissait la possibilité que cette exigence soit soumise conjointement par un certain nombre d'actionnaires dont les avoirs totaux s'accumulent jusqu'au seuil requis. Il semble que cette dernière possibilité ait été déterminée à la lumière de l'importance du droit de convoquer une assemblée des actionnaires ; Un droit qui permet aux actionnaires d'exercer les pouvoirs qui leur sont confiés et d'influencer la manière dont l'entreprise fonctionne.
- Concernant l'importance du droit de convoquer une assemblée extraordinaire ou d'exiger que certaines questions soient soulevées lors de celle-ci, voir aussi la motion d'ouverture (Tel Aviv) 5009-12-12 Shir Roichman c. Biomedics Incubator Ltd. [Nevo] (10 décembre 2012) :
« Il ne fait aucun doute que le pouvoir de fixer l'ordre du jour lors de l'assemblée générale de la société et de soulever des questions pour discussion est d'une grande importance dans la lutte pour le contrôle de la société. Bien sûr, il n'est pas possible de prendre des décisions dans l'entreprise sans qu'un certain sujet soit discuté lors de l'assemblée générale. Par conséquent, refuser le droit des actionnaires minoritaires de soulever des questions pour en être discutées constitue une violation de celles-ci. »
- Lors d'une procédure antérieure entre les parties, j'ai déterminé que l'article 63 du droit des sociétés constitue une clause pertinente et qu'il ne peut être stipulé (voir : Civil Case (Center) 57198-03-23 Murchinson Ltd., Canadian c. Nano Dimension Ltd. (paragraphes 161-162 et 166) [Nevo] (1er novembre 2024), et sur ce point, comme indiqué, les parties ne sont pas en désaccord. Il a également été jugé que l'organisation énoncée à l'article 63 est une organisation appropriée dont l'importance ne doit pas être sous-estimée, notamment dans le contexte de la nomination et du révocation des administrateurs, ainsi que dans le contexte d'un changement des statuts ; Puisque l'autorité habituelle pour convoquer une assemblée générale revient au conseil d'administration, en l'absence du droit d'un actionnaire de convoquer une assemblée, la modification requise de la composition du conseil d'administration ou des statuts de la société peut être soumise à la volonté du conseil d'administration (voir : Tzipora Cohen, Actionnaires de la société - Droits et recours de revendication 2, 7, 14 (2e éd., 2008)).
- Compte tenu du fait que l'un des piliers d'un régime societaire approprié est la préservation des droits des actionnaires à exiger une assemblée extraordinaire, il a été jugé, par exemple, que le conseil d'administration de la société n'a pas le droit d'examiner s'il doit s'il faut convoquer une réunion à la demande d'un actionnaire, mais plutôt si les actionnaires respectent le taux de détention exigé par la loi (voir, par exemple, Opening Stimulus (Tel Aviv) 62111-11-20 Mivlan Real Estate (K.D.) Ltd. Sela Capital Real Estate Ltd., Paragraphe 4 du jugement de l'honorable juge M. Altuvia [Nevo] (02.01.21) :
« Selon les dispositions de l'article 63 de la Loi sur les sociétés, le conseil d'administration d'une société n'a pas la discrétion de convoquer une assemblée extraordinaire lorsqu'un actionnaire d'une société publique remplit la condition fixée à l'article 63(b)(2) de la Loi sur les sociétés, et souhaite convoquer une assemblée extraordinaire. »
- Il semble donc, et les propos sont prononcés à ce stade préliminaire prima facie seulement, sans poser de limites, qu'en plus du langage de l'article, qui ne donne apparemment pas à la société la marge de manœuvre pour appliquer le droit des actionnaires, son objectif soutient également la réduction des restrictions sur sa mise en œuvre et son application.
- Selon la société, cette limitation relève d'une question de procédure et, en essence, elle ne porte pas atteinte au droit en valeur. Pour étayer sa revendication, la société se réfère aux jugements des affaires Stahl et Unocal, selon lesquelles imposer des restrictions à l'association des actionnaires est un moyen légitime de protéger la société contre une prise de contrôle. La société a également fait référence à Schadule 13D, qui établit l'obligation des actionnaires d'agir de manière transparente et, entre autres, de détailler les accords entre eux afin d'éviter une prise de contrôle qui aurait lieu dans l'obscurité.
- Je vais m'identifier à cette position de la société sous deux aspects. Premièrement, l'entreprise est soumise à deux ensembles de lois, à la fois israélienne et américaine. Par conséquent, il peut y avoir une vérité dans la position de la société selon laquelle les actionnaires ont diverses obligations de divulgation conformément à la loi américaine et doivent agir conformément à celles-ci. Cependant, la loi américaine et ses obligations ne peuvent pas dicter l'interprétation des dispositions de la loi israélienne, ni y insuffler une interprétation fondée sur des justifications différentes de celles qui étaient devant la législature israélienne. La demande qui était soumise à moi a été entendue conformément au droit israélien et la question qui se pose à moi est de savoir si, en vertu de l'article 63 de la loi sur les sociétés, et uniquement en vertu de celle-ci, la société a le droit de déterminer que sa demande à la société d'une manière autre que celle prévue dans le plan de protection conduira à la dilution des actionnaires. Dans la mesure où les actionnaires sont soumis à des obligations supplémentaires de divulgation en vertu du droit américain, elles s'appliquent en même temps que les dispositions de l'article 63 et en plus de celle-ci, mais la demande ici ne sera pas tranchée en conséquence. Inutile de dire que la décision ici ne déroge pas aux obligations imposées aux actionnaires en vertu de la loi étrangère, et celles-ci, comme indiqué, ne sont pas abordées dans ce cadre ni devant moi.
- Deuxièmement, concernant la référence de la Société aux jugements dans les affaires Stahl et Unocal, selon lesquelles, selon la Société, la jurisprudence américaine reconnaissait que la définition de « propriété » incluant des accords de vote est légale et raisonnable face à une menace posée par un actionnaire militant et ne constitue pas une violation des droits fondamentaux de vote des actionnaires (paragraphe 39 de la Réponse de la Société à la demande de mesure provisoire).
Pour cette étape prima facie, je n'ai pas jugé nécessaire de déterminer la raisonnabilité de la stipulation du plan de protection qui restreint les accords entre actionnaires dans le but d'approcher la société pour convoquer une réunion, et cela, à la lumière de ma détermination, qui sera détaillée ci-dessous, en ce qui concerne l'équilibre des convenances. En même temps, compte tenu du fait que la société a soulevé l'argument concernant les décisions dans les affaires Stahl et Unocal, je vais aborder la question brièvement et bien sûr sans poser de rivets ;
- Lors de l'examen d'un plan de défense contre la pilule empoisonnée, le tribunal doit déterminer si la clause est proportionnée par rapport à la menace que protège la pilule empoisonnée (voir : In re The Williams Companies Stockholder Litigation, 2021 WL 754593 (Del. Février. 26, 2021) (ci-après : « l'affaire Williams »), au paragraphe 22 du jugement) :
« Lors de l'analyse de proportionnalité, le tribunal examine également la relation entre l'action défensive prise par les administrateurs et le problème qu'ils cherchaient à traiter. Le tribunal examine ainsi « la raisonnabilité de la fin que les administrateurs ont choisi de poursuivre, le chemin qu'ils ont emprunté pour y parvenir, et l'adéquation entre les moyens et la fin ».
- Il semble que la société ne conteste pas non plus qu'une demande de convocation d'assemblée des actionnaires ne puisse pas, en soi, constituer une menace pour la société. Son argument est que la menace contre laquelle le plan de défense protège réside dans les accords qui ne sont pas ouverts entre les actionnaires. Selon elle, tout accord entre actionnaires comporte le risque d'accords supplémentaires entre eux qui ne sont pas visibles, et doit donc être protégé par la pilule empoisonnée.
- Il est intéressant de noter que Williams ci-dessus (qui semble refléter une décision plus récente que celle établie dans l'affaire Stahl) suggère que la menace de sa part doit être concrète et non théorique (paragraphe 24 du jugement) :
« En fait, le Plan n'a pas été adopté pour protéger contre une menace spécifique. Le Conseil ne s'inquiétait pas d'une menace spécifique d'activiste. Le Conseil n'agissait pas non plus pour préserver un bien spécifique comme un NOL. Au contraire, le Conseil agissait de manière préventive pour interdire des menaces futures hypothétiques. »
- Et plus tard, au paragraphe 29 du jugement :
« La première menace était assez générale : le désir d'empêcher l'activisme des actionnaires en période d'incertitude sur le marché et de cours bas. La deuxième menace était à peine plus précise - la crainte que les activistes puissent poursuivre des agendas « à court terme » ou distraire la direction. La troisième menace était un peu plus particulière - la crainte que les activistes accumulent rapidement plus de 5 % des actions et la possibilité que le Plan serve de dispositif de détection précoce pour combler les lacunes du régime fédéral de divulgation... »
- Dans notre cas, étant donné qu'aucune menace concrète n'a été présentée, hormis la préoccupation générale concernant la prise de contrôle des caisses de la société par des actionnaires militants, il serait approprié d'examiner s'il est possible d'accepter la position de la société selon laquelle la mise en œuvre du plan de protection pour toute coordination entre actionnaires sur n'importe quelle question est raisonnable et proportionnée. Voir aussi la référence au paragraphe 20 du jugement dans l'affaire Williams à Agir en concert (bien que les circonstances de l'activation de la pilule aient été différentes) :
« Tooley a abordé la logique erronée de la présomption dérivée de Moran Ier. Il est désormais possible d'adopter le raisonnement de Gaylord et de reconnaître que les pilules empoisonnées, si elles sont inappropriées, causent un préjudice direct aux actionnaires en interférant avec au moins deux droits fondamentaux des actionnaires.